فصلنامه حقوق اسلامی
پیاپی 2 (پاییز 1383)

یکی از بنیادی ترین مباحث پیرامون عرف، مرجعیت عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق است؛ مبحثی که در برخی تحقیقات بین آن و موضوع مرجعیت عرف در تعیین مفاهیم فرق گذاشته نشده است.
در این مقاله تلاش شده است با بحث پیرامون کارایی وکاربرد عرف در انطباق مفاهیم بر مصادیق، حوزه علمی آن را از کاربرد عرف در تعیین مفاهیم جدا کرده و منشا اختلاف اندیشمندان در این بحث در دو عرصه عمل و نظر بررسی شود.

از شرایط اساسی صحت عقد اجاره, تعیین مدت یا تعداد دفعات انجام فعل است, اما گاهی مدت یا تعداد عمل مورد اجاره به صورت قطعی تعیین نمی شود, بلکه طرفین قرارداد میزان اجرت را در برابر واحد زمانی یا دفعه انجام فعل قرار می دهند. فقها وحقوق دانان پیرامون صحت و بطلان چنین اجاره ای اختلاف نظر دارند.
ماده 501 و515 قانون مدنی دیدگاه خاصی را پذیرفته است که بر اساس آن اجاره در اولین واحد زمانی یا اولین دفعه صحیح بوده و در بقیه مدت یا دفعات موجر یا اجیر به موجب مراضات مستحق اجرت به میزان بیان شده در عقد خواهند بود.
نوشته حاضر تلاش می کند دیدگاه های مختلف در این موضوع را بررسی کرده و نهادهای حقوقی را که امکان جایگزینی با قرارداد مورد اشاره را دارد, تحلیل نماید.

امروزه به واسطه تحولات عظیم اقتصادی و صنعتی, شکل جدیدی از قراردادها به وجود آمده که در آن, یک طرف دارای قدرت برتر و انحصاری است و مفاد و شروط قرارداد را تهیه و پیشنهاد می کند و به عموم عرضه می دارد و طرف دیگر بنا به ضرورت, مجبور به پذیرش تمام شروط پیشنهادی است, چون مورد معامله از ضروریات زندگی بشری است. در حقوق, این گونه قراردادها را «قرارداد الحاقی» می نامند و نمونه بارز آن قراردادهای مربوط به استفاده از آب, برق, گاز و تلفن می باشد.
این مقاله پس از ارایه تعریف و ذکر خصایص قرارداد الحاقی, به تبیین ماهیت حقوقی این قرارداها پرداخته و در پایان, میزان اعتبار و نفوذ این گونه قراردادها که از مصادیق معاملات اضطراری محسوب می شود را مورد بررسی قرار داده است.

اوراق اجاره به سندهایی مالی اطلاق می شود که از قابلیت گردش در جهت بهره وری اقتصادی برخوردارند و مالکیت بر عین های اجاره داده شده یا منافع و یا خدمات را نشان می دهند.
اوراق اجاره شامل مجموعه ای متنوع است که اصلی ترین ویژگی مشترک آن ها گردش راحت تر و سریع تر آن ها است. اوراق اجاره سه گونه است: اوراق اجاره منافع, اوراق اجاره خدمات و اوراق اعیان اجاره ای. هریک از این گونه ها خود به چند دسته تقسیم می شوند.
این مقاله در صدد مطالعه فقهی این اوراق و بررسی عناصر مشترک و اختصاصی آن ها است.
از این رو ابتدا به تعریف اوراق اجاره و تبیین انواع آ‎ن می پردازد. سپس با شناسایی عناصر همه یا هریک از انواع اوراق اجاره, مطالعه ای فقهی را در جهت سازگار بودن و یا نبودن این عناصر با موازین فقهی به سامان می رساند. نتیجه ای که از این مطالعه حاصل می شود آن است که: دست کم بسیاری از انواع اوراق اجاره از نظر فقهی مواجه با اشکال نمی باشند.

با گسترش صنعت بانکداری، متفکران مسلمان به این فکر افتادند که به شکلی از این پدیده استفاده کنند اما به دلیل آن که بیش تر فعالیت های بانک براساس قرض با بهره است که از نظر اسلام ربا و ممنوع می باشد, از این رو ابتدا تلاش نمودند با حفظ عملیات بانکداری متعارف, توجیه های شرعی پیدا کنند اما در عمل استدلالی که مورد پذیرش علمای دین باشد به دست نیامد، در این جا بود که برخی اندیشمندان اسلامی درصدد طراحی بانکی براساس معاملات اسلامی برآمدند و نتیجه آن را امروزه در قالب بانک های بدون ربا و اسلامی در سراسر دنیا مشاهده می کنیم.
بانک های اسلامی گرچه در حذف ربا از عملیات بانکی و جای گزینی معاملات مجاز, با هم مشترک هستند اما در این که از چه عقود و قراردادهایی برای تجهیز و تخصیص منابع استفاده کنند تفاوت دارند. این تفاوت ها باعث شکل گیری الگوهای متفاوت از بانکداری اسلامی شده است. اختلاف الگوها و شیوه ها گرچه موجب مطرح شدن افکار نو شده و ایده بانکداری اسلامی را تکامل می بخشد اما در بلند مدت مانع رسیدن به یک الگوی واحد جهانی که بتوان آن را در سراسر کشورهای اسلامی به اجرا گذاشت, می گردد.
در این مقاله سعی می کنیم با بررسی تطبیقی مستندات فقهی بانکداری بدون ربای ایران که به صورت یک پارچه در کل کشور به اجرا درمی آید و بانک اسلامی اردن که هم قدمت بیش تری دارد و هم در عمل تا حدودی موفق بوده، مشترکات و مختصات آن دو را در تجهیز سپرده ها و تخصیص منابع به دست آورده و با هم مقایسه کنیم تا با روشن شدن نقاط ضعف و قوت آن ها، زمینه برای طراحی الگوی کامل بانکداری اسلامی فراهم گردد.

یکی از قواعد حاکم بر دیات, قاعده دیه اعضای یکی (واحد) و دوتایی (اثنان) است که در این نوشتار از آن به صورت مسامحی به اعضای زوج و فرد تعبیر می شود. این قاعده فی الجمله مورد پذیرش تمام فقهای شیعه و مذاهب اربعه اهل سنت قرار گرفته است, گرچه پیرامون مستندات و ملاک آن, دایره شمول و استثنائات آن اختلاف نظر وجود دارد. نوشتار حاضر تلاش می کند ضمن پرداختن به مستندات قاعده و با تحلیل مفاد آن, حوزه شمول آن را نسبت به منافع, اعضای داخلی, اعضای غیر زوج و فرد مثل پلک ها و... بررسی نموده و در نهایت با توجه به دستاوردهای تحقیق, قانون مجازات اسلامی را در این زمینه تحلیل و نقد نماید.

تغییر و اصلاح قوانین موضوعه بشری, امری بدیهی و اجتناب ناپذیر است و به همین دلیل, قانون نیز برای آن راه مشخصی را پیش بینی کرده است. از سوی دیگر, قوانین همگی در یک سطح و درجه نیستند و از حیث سلسله مراتب طبقه بندی شده اند. از دیدگاه حقوقی, قانون پایین تر نمی تواند ناقض یا اصلاح کننده قانون بالاتر باشد. با وجود این, در نظام حقوقی ما گاهی به این اصل حقوقی بی اعتنایی می شود و قوانین کشور از طریق وضع آیین نامه یا صدور بخش نامه تغییر داده شده یا لغو می گردد.
این نوشتار, نخست جایگاه حقوقی بخش نامه ها و آیین نامه ها را مورد بررسی قرار می دهد و پس از آن, نمونه هایی از بخش نامه ها و آیین نامه های صادر شده از مقامات قضایی در حوزه خانواده را که با قوانین عادی هماهنگی ندارد, تجزیه و تحلیل می نماید.

مراقبت از متهم یا مجرم در محل سکونت از طریق دستگاه های الکترونیکی «مراقبت الکترونیکی» پدیده نوینی است که در برخی از نظام های حقوقی از جمله آنگلوساکسون متداول شده است.
مقاله حاضر مشتمل بر دو بخش است: بخش اول ترجمه نوشتاری است که به بررسی مراقبت الکترونیکی در حقوق فرانسه به عنوان جای گزین زندان یا بازداشت موقت و محاسن و معایب آن می پردازد و بخش دوم این پدیده را براساس آموزه های اسلام و موازین فقهی مطالعه می کند.
نویسنده با اشاره به برخی از ایرادهای احتمالی به این شیوه, عمده ترین اشکال آن را که تجاوز به خلوت اشخاص و لزوم تجسس در امور شخصی افراد است نقد و بررسی می کند.

هرمنوتیک حقوقی رشته ای است که به مطالعه فرایند تفسیر متون حقوقی می پردازد. در این مقاله، سابقه هرمنوتیک حقوقی، به زمان تدوین کلاسیک حقوق یونان و روم باستان ارجاع داده شده و ظهور آن با رواج و پذیرش حقوق روم در قرون وسطی هم زمان دانسته شده است. حفظ، تفسیر، و انتقال متون مهم حقوق روم منجر به ظهور رشته خاص هرمنوتیک گردید. در دوره های بعد و به ویژه در دوران بحران یا نوسازی سنت حقوقی، مشکلات متن، تفسیر و معنا در قوانین، منجر به احیای دغدغه ها و سنت های هرمنوتیک حقوقی گردید. در بخش نخست این مقاله، ریشه لغوی واژه هرمنوتیک تشریح و پس از آن تاریخ چه کوتاهی از هرمنوتیک حقوقی بیان می گردد. در بخش دوم، رابطه هرمنوتیک و حقوق مورد بررسی قرار می گیرد. فلسفه زبان، رویه قضایی و هرمنوتیک, بخش سوم مقاله را تشکیل می دهد؛ در همین بخش تعریف گادامر از هرمنوتیک حقوقی و مشکلات فرا روی هرمنوتیک مورد بررسی قرار می گیرد. در بخش پایانی مقاله مبحثی به نام هرمنوتیک حقوقی انتقادی عرضه می گردد که در آن، رویکردهای مختلف مکاتب نوین حقوقی نسبت به مشکل تفسیر متون حقوقی مورد بررسی قرار گرفته است.