فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی
سال چهل و نهم شماره 1 (بهار 1398)

اصل مصونیت و اصل حاکمیت تقنینی با اصل جبران زیان و اصل زیان نزدن به دیگری در قوانین زیانبار سر ستیز دارند؛ به باور مخالفان مسئولیت مدنی، شکست دژ پایانی(حاکمیت تقنینی)، که مرکز فرمانروایی ست، با تداخل قوا،اقتدار کارامد حکومت می شکند (تئوری کارامدی و سودآوری)، شیرازه امور گسیخته شده، موجب چیرگی دادرسان بر شئونات قانونگذاری شده، نظم عمومی تقنینی، درهم می ریزد (خطر قاضی سالاری)؛ موافقان با تکیه بر اندیشه های فردگرایی، عدالت معاوضی و حاکمیت قانون، با تز فرمانروایی خوب، به سوی تسخیر دژ قانونگذار، شتافته اند؛ آنها، نخست با متدهای برابری همگان در برابر قانون و هزینه ها و خدمات عمومی، انتظارات مشروع و اقتصادگرایی، جبران زیان را روا ساخته اند؛ آنگاه با تکیه بر مکاتب تفسیر اجتماعی ساویینی و پژوهش آزاد ژنی و ماهیت گرایی قانون، در دولت خدمتگزار دوگی، امکان تحقق قانون ناشیانه و ترک زیانبار تقنین را نمایش داده اند. ازآنجا که ستم روایی بر زیان دیده ناشی از سکوت قانون و نیافتن سازوکار احقاق حق، سزاوار نیست، می توان با دست یازی به اصول تعادل قوا و صلاحیت عام دادگستری، به خاطر عدالت مدنی، اعتماد به دادرسی حاکمیت قضایی را شایسته دانست و تعادل به هم خورده رابطه مدنی زیان دیده و عامل زیان را متوازن ساخت.

اجرای اجباری و جبران خسارت، ضمانت اجراهای اصلی نقض تعهدند که هر یک از نظام های حقوقی، با توجه به نگرش فلسفی، حقوقی و اخلاقی خود، اولویت را به یکی از آنها داده و از دیگری به عنوان ضمانت اجرایی استثنایی یا صلاحدیدی استفاده کرده است. تحلیل اقتصادی حقوق، با نگاهی پیامدگرایانه، ساختار بهینه ای از ضمانت اجراهای قراردادی را معرفی می کند و به تناسب شرایط حاکم بر آن فرض، اولویت را به یکی از این ضمانت اجراها می دهد. البته، تحلیل های اقتصادی کارکرد مهم تری نیز دارند و به نظام های حقوقی نشان می دهند که هدف آنها واحد بوده و تنها در راه رسیدن به این هدف، مسیر متفاوتی را پیموده اند. ازاین رو می توان کارامدی و همگرایی نظام های حقوقی را دو ارمغان مهم تحلیل های اقتصادی به شمار آورد. مقاله حاضر، با تاکید بر اجرای اجباری عین تعهد، موارد برتری این ضمانت اجرا بر جبران خسارت را برمی شمارد و پیشنهادهایی را به نظام های حقوقی عرضه می دارد.

اگر منطق صوری و ریاضی حقوق بر آن است که برای یک استدلال معتبر حقوقی باید شکل آن معتبر باشد و آنگاه مهم نیست که چه ماده ای در آن ریخته شود، منطق خطابی حقوق ماده را بر شکل آن ترجیح می دهد. در مدل استدلال خطابی تولمین، اولا مقبولیت ماده هر استدلال وابسته به داوری است که مخاطبان همان حوزه از مقبولیت آن دارند، و ثانیا صورت استدلال نه همچون منطق صوری ارسطویی دستوری، بلکه توصیفی و برگرفته از شیوه استدلالی مرسومی است که مردم در توجی هات روزمره خود به کار می برند. در این شیوه استدلالی در آغاز ادعا و اتهامی وجود دارد که باید برای آن استدلال شود، نه آنکه مقدماتی وجود داشته باشد که ما را در پایان به نتیجه برساند. برای استدلال برای این ادعا داده هایی به کار می روند که به منزله امر موضوعی دعوا هستند و سپس توجی هاتی که امر حکمی آن محسوب می شوند. همچنین ادعاها به شکلی احتمالی از دل داده ها و توصیفات استخراج می شوند نه به شکلی ضروری.

بی تردید گفتمان مدرنیته با رواقی گری سازگاری ندارد و بر اندیشه «پیشرفت» مبتنی است. با این حال، در مورد مفهوم «پیشرفت»، طبیعت دوری یا خطی آن و چگونگی انطباق آن با مدرنیته حقوقی، اتفاق نظر وجود ندارد؛ واقعیت این است که پانژوریسم قانونی که کثرت متون قانونی نشانه آن و پانژوریسم قضایی که تفسیر چون اراده معنا نماد آن است، عامل بحران حقوق مدرن تلقی شده، در تقابل با «پیشرفت» به عنوان هدف آن مطرح می شوند. با این حال، اخذ این نتیجه، بدون تنقیح مفهوم و طبیعت «پیشرفت» و همین طور تبیین ذات و ماهیت حقوق مدرن امکان پذیر نیست؛ زیرا ابهام در گفتمان مدرنیته حقوقی، ابهام در مفهوم «پیشرفت» و طبیعت آن را در پی دارد. این پژوهش، تلاش می کند تا در چارچوب دوگانگی ساحت شناخت و ساحت هنجار در گفتمان مدرنیته، مفهومی روشن از «پیشرفت» ارائه دهد و نسبت آن را با حقوق مدرن تحلیل کند.

با تجزیه سازمان حقوقی شرکت های تجاری سرمایه محور، به چهار قاعده بنیادین می رسیم: قاعده شخصیت حقوقی مستقل شرکت از سهامدار، قاعده حاکمیت اکثریت سرمایه یا حق رای، قاعده مسئولیت محدود سهامدار و در نهایت قاعده اختیار تام مدیران. از آنجا که شرکت های تجاری، کشف بزرگ و ابزار معجزه آسای سرمایه داری مدرن نامیده شده و برخی از عناصر آن، مهم تر از اختراع الکتریسیته و ماشین بخار توصیف شدند، این مقاله با کاوشی در فلسفه حقوق، به این نتیجه رسیده است که شرکت تجاری مفهومی مدرن و مخلوق اراده دولت بوده و از طریق توسل به نظریه نظم خودجوش و دولت شبگرد night watchman مطرح شده توسط برخی از فیلسوفان اقتصاد و سیاست که دخالت دولت در اقتصاد و حقوق را نمی پذیرند، نمی توان مبانی مشروعیت حقوق شرکت ها را تبیین و توجیه کرد.

«سرعت» و «امنیت» دو نیاز اساسی در مراودات تجاری است که برای تامین آن الزاماتی وجود دارد. در این زمینه، احترام به اعتماد مشروع از مهم ترین الزامات است. در حوزه اسناد تجاری، حمایت از دارنده با حسن نیت ایجاب می کند که ظاهر سند مورد توجه قرار گیرد و حقوق و تکالیف مربوط به سند تجاری براساس ظاهر سند ارزیابی شود. این اصل که می توان از آن به اصل «انعکاس حقوق و تعهدات برواتی در خود سند تجاری» یاد کرد، در متون قانونی ایران تصریح نشده است. این پژوهش درصدد است از سویی با مطالعه تطبیقی در اسناد بین المللی و حقوق فرانسه، از دستاوردهای نظام های حقوقی مزبور استفاده کند و از سوی دیگر با واکاوی مصادیق متعدد اصل پیش گفته در متون قانونی ایران و به روش استقرایی، به اصلی اصطیادی دست یابد.

در طلاق های خلع و مبارات زن با پیشنهاد فدیه به مرد او را ترغیب به مطلقه نمودن خود و مرد پس از قبول فدیه اقدام به جاری کردن صیغه طلاق می کند. در طلاق های مذکور علاوه بر آنکه اراده مرد وجود دارد، نقشی نیز برای زن دیده می شود. فقها و حقوقدانان در بررسی ماهیتی این طلاق ها تنها به بیان ماهیت طلاق پرداخته و به ماهیت عمل فدیه دادن زن به مرد چندان توجهی نکرده اند. این پژوهش از دیدگاه اخیر به موضوع نگریسته و به بیان ماهیت حقوقی فدیه در این دو طلاق می پردازد و در پی پاسخگویی به این پرسش است که ماهیت فدیه مانند طلاق، ایقاعی مستقل است یا قراردادی خاص میان زن و شوهر محسوب  می شود و چنانچه قراردادی خاص در نظر گرفته شود، چه چیزی به عنوان معوض در این قرارداد در برابر فدیه قرار می گیرد؟ با بررسی های انجام گرفته مشخص شد که فدیه، ماهیتا قراردادی خاص میان زن و مرد محسوب می‎شود که در آن از یک سو زن مالی را به شوهر تملیک می‎کند و در مقابل این تملیک مرد نیز تعهد به مطلقه نمودن زن می نماید.

ارتباط میان دعاوی اگرچه آثار بسیار مهمی بر فرایند دادرسی و رای دادگاه ها دارد، قانونگذار به غیر از تعریف مفهوم ارتباط کامل، معیار عینی برای تشخیص مصداق ارتباط مقرر نکرده است. در این تحقیق شش معیار برای ارتباط معرفی شده است: ارتباط به مثابه همبستگی و وابستگی، ارتباط همسو و ناهمسو، ملازمه اثباتی و اثر اسباب حکم هر دعوا، امر قضاوت شده، جمع اجرای دو حکم، معیار قابلیت استماع دعاوی تجزیه ناپذیر و معیار منع محکومیت مضاعف. منبع این شش معیار آنچنان که در مقاله آمده، برداشت و روش برخورد رویه قضایی است. این شش معیار با هدف اجرای صحیح عدالت در کلیه دادرسی ها با عطف توجه به صلاحیت محاکم اعمال می شوند.

قراردادهای عرضه گاز take or pay از انواع قراردادهای بلندمدت خریدوفروش گاز طبیعی است که ویژگی طولانی بودن مدت آن ناخواسته موجب تغییر قیمت قرارداد می شود. تغییر قیمت قرارداد نیز تعادل اقتصادی آن را بر هم می زند و تبعا اجرای قرارداد را با مشکل مواجه می سازد. تغییر قیمت این قراردادها معمولا از عوامل مختلفی ناشی می شود که آزادسازی بازارهای مصرف نهایی، انقلاب گاز شل، بحران های اقتصادی، جدایی و تفاوت قیمت نفت و گاز از مصادیق بارز آن است، لیکن حوادث ناگهانی بیش از سایر عوامل در تغییر قیمت قراردادهای take or pay موثر است. در مورد این گونه مشکلات قراردادی هم تاکنون راهکارهای حقوقی خاصی ارائه شده که تاکید بر تعیین دقیق قیمت گاز طبیعی یا پیش بینی مکانیسم های تعیین قیمت براساس مقیاس های مختلف برای پیشگیری از آن مشکلات به کار می رود و گنجاندن شرط بازنگری در قیمت به عنوان Exit Clause هنگام امضای قرارداد نیز برای اصلاح آن مدنظر قرار می گیرد. اختلافات ناشی از تغییر قرارداد عرضه گاز طبیعی نیز در گذشته از طریق مذاکره و داوری تجاری حل وفصل می شد، اما در حقوق کنونی از داوری بازنگری قیمت استفاده می شود که مقاله حاضر به تحلیل آن می پردازد.

یکی از مباحث حقوق مسئولیت مدنی فرانسه، «مسئولیت مدنی ناشی از عمل مجرمانه دیگری» است. در سیستم های حقوقی قاعده این است که مسئولیت کیفری شخصی و فردی است و مسئولیت ناشی از عمل دیگری منتفی است. اما به نظر می رسد پذیرش مسئولیت مدنی ناشی از عمل مجرمانه دیگری امکان دارد و حتی در سیستم هایی که مسئولیت «کیفری» ناشی از عمل غیر را به کار می برند، در واقع منظور نوعی مسئولیت «مدنی» ناشی از عمل مجرمانه دیگری است نه مسئولیت «کیفری». ازاین رو می توان مسئولیت مدنی ناشی از عمل مجرمانه دیگری را به عنوان یک ضرورت در سیستم حقوقی ایران طرح کرد. از سویی ماده 142 ق.م.ا سبب این شبهه است که آیا تحمیل مسئولیت کیفری به معنای دقیق آن بر عهده دیگری ممکن است یا نه. جای مسئله در ادبیات حقوق تعهدات و حقوق کیفری ایران خالی است که در این مقاله به شیوه تطبیقی و با کمک حقوق فرانسه به بررسی این موضوع پرداخته خواهد شد.