فهرست مطالب

مطالعات حقوق خصوصی - سال چهل و هفتم شماره 1 (بهار 1396)

فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی
سال چهل و هفتم شماره 1 (بهار 1396)

  • تاریخ انتشار: 1396/02/16
  • تعداد عناوین: 10
|
  • محمد ابوعطا *، سیده زهرا پوررشید صفحات 1-17
    یکی از مباحث اساسی در حقوق شرکت های تجاری، کنترل مدیران در مقام اعمال اختیارات گوناگون خود است. ازآنجا که در شرکت های تجاری و معظم، غالبا بین مالکیت و مدیریت جدایی می افتد، بیشتر صاحبان سرمایه نمی توانند در روند مدیریت و کنترل شرکت، تاثیر داشته باشند. همچنین ممکن است مدیران شرکت، از اختیارات خود سوء استفاده کرده و به جای منافع آن، منافع شخصی خود را لحاظ کنند و مرتکب تخلفاتی شوند که عملا به زیان شرکت منتهی شود. یکی از ابزارهای مهم برای کنترل اقدامات مدیران، جواز طرح دعوای مسئولیت علیه آنها، به نام و از طرف شرکت است. هدف اصلی از طرح این دعوا که نه لزوما از سوی نمایندگان قانونی شرکت، بلکه توسط نصابی معین از سهامداران یا شرکا و به حساب شرکت قابل طرح است، حمایت مستقیم از حقوق شرکت و تبعا اعضای آن در قبال تخلفات و سوء مدیریت مدیران است. البته، این حمایت قانونی، در حقوق موضوعه ایران، برخلاف حقوق فرانسه، از جهاتی ناقص و قابل نقد است.
    کلیدواژگان: دعوا، شرکت، مدیر، مسئولیت، نماینده
  • حسن بادینی*، مهدی مهراد صفحات 19-35
    اهداف قواعد حقوقی، به صورت سنتی، اغلب به دو عنوان عمده نظم و عدالت تعلق گرفته است؛ در حقوق امروز، با توجه به نیازهای جدید و تجربیات نظام های حقوقی دیگر، مبانی و اهداف دیگری مانند قطعیت حقوقی و کارایی نیز برای قواعد حقوقی مطرح شده است. کارایی با ساختار و مبانی عقلایی آن، در کنار عدالت، در انجام وظایف نظام حقوقی بسیار موثر و مفید است. کارایی با نگاه عقلایی و عدالت با مبنای عمدتا معنوی و ایده آلیستی، به تنظیم قواعد و روابط مختلف اشخاص در جامعه می پردازند. کارایی، در کنار مبانی سنتی قواعد حقوقی، مانند عدالت، سبب تکمیل نقش نظام حقوقی و در عین حال، ایجاد تعارض میان آنها می شود. کارایی می تواند در مرحله ایجاد حقوق و تعهدات، اجرای اختیاری یا اجباری آنها و همچنین در حل وفصل اختلافات استفاده شود.
    کلیدواژگان: حقوق و اقتصاد، عدالت، قاعده حقوقی، نظریه حداکثرسازی ثروت
  • امیر صادقی نشاط * صفحات 37-48
    به نظر می رسد علاوه بر آنکه باید به جای «فلسفه حقوق»، از «فلسفه های حقوق» سخن گفت و مباحث آن را با عنایت به تفاوت های زیاد ماهوی موضوعات در حقوق خصوصی با حقوق عمومی مطرح کرد، باید حقوق را از منظری اساسی تر که مبنای سایر مباحث قرار می گیرد، نیز بررسی کرد که عبارت است از شناخت حقوق از دیدگاه «وجودشناسی». وقتی عالم حقوق را اعتباری و در مقابل عالم واقعی تلقی کنیم و آن را از واقعیت خارج بدانیم، استدلال هایی که در علم واقع معقول شناخته نمی شود، در عالم حقوق مجاز شمرده خواهد شد و این به معنای «علم» محسوب نشدن حقوق و به اصطلاح قراردادی وصف شدن آن و عدم التزام به قواعد «شناخت» و «علم» در تحقیقات حقوقی خواهد بود. آنچه در این مقاله مورد بررسی و تاملات عمیق تر قرار خواهد گرفت، میزان صدق و کذب گزاره مشهور «اعتباری» بودن حقوق است.
    کلیدواژگان: اعتبار، شناخت، فلسفه حقوق، واقعیت
  • سید محمد طباطبایی نژاد *، محمود باقری، هدایت فرخانی صفحات 49-64
    لازمه موفقیت در فعالیت های اقتصادی دسترسی به اطلاعات صحیح و موثق است. در سایه دسترسی به اطلاعات صحیح و قابل اعتماد می توان از فعالیت در بازارهای مختلف سود جست. چنانچه در بازاری یکی از طرفین نسبت به طرف دیگر اطلاعات بیشتر یا مهم تری داشته باشد، عدم تقارن اطلاعاتی رخ می دهد که ممکن است به ناکامی بازار بینجامد. از جمله بازارهای مهم، بازار پولی و بانکی است که در آن اطلاعات مالی و اقتصادی، اهمیتی به مراتب بیشتر از سایر بازارها دارند. عدم تقارن اطلاعاتی در این بازار تاثیرات مخربی خواهد داشت. یکی از مهم ترین فعالیت های بازار پولی و بانکی، فرایندهای مرتبط با اعطای تسهیلات از سوی بانک هاست. تسهیلات سندیکایی یکی از انواع تسهیلات است که از سوی چند بانک یا موسسه به صورت مشترک به متقاضی پرداخت می شود. ساختار این نوع تسهیلات به گونه ای است که ریسک ناشی از عدم تقارن اطلاعات می تواند سازمان آن را دچار خدشه سازد. در این مقاله با روشی تحلیلی به بررسی مسئله عدم تقارن اطلاعاتی با توجه به ساختار این تسهیلات و عوامل آن از جمله خطر اخلاقی و گزینش نادرست می پردازیم. براساس نتایج این تحقیق احتمال وقوع عدم تقارن اطلاعاتی و عوامل آن بین اعضای سندیکا و بانک عامل و پیشگام و نیز بین متقاضی و اعضای سندیکا وجود دارد. به منظور جلوگیری از عدم تقارن اطلاعاتی و پیامدهای آن نیز پیشنهاد هایی ارائه می شود.
    کلیدواژگان: تسهیلات سندیکایی، خطر اخلاقی، شفافیت اطلاعاتی، عدم تقارن اطلاعاتی، گزینش نادرست
  • مجید غمامی*، سیاوش سفیداری صفحات 65-82
    کشتی های تجاری به دلایل مختلف و اغلب توسط خواهان در راستای تامین هرچه بیشتر خواسته خود، به ویژه در دعاوی مربوط به صدمات بدنی، خسارات وارد به کالا و تصادم دریایی، ممکن است بازداشت شوند. در زمان بازداشت، مالک کشتی موظف به پرداخت هزینه های ضروری و بازگشت ناپذیر می شود. از طرف دیگر، راه های رهایی کشتی برای مالک آن زیاد نیست. از جمله مالک کشتی می تواند با ارائه ضمانت نامه بانکی یا پرداخت پول (در اغلب موارد همراه با احتساب خسارات تنبیهی)، نسبت به رفع توقیف کشتی اقدام کند. یکی از شیوه های معمول رهایی کشتی و ادامه فعالیت آن، تهیه تعهدنامه رفع توقیف کشتی صادره از باشگاه های حمایت و غرامت و ارائه آن به مدعی است. این نوشتار به روش توصیفی – تحلیلی، درصدد معرفی، بیان هدف، مزایا، شکل و مندرجات تعهدنامه، ماهیت حقوقی آن، موضوع پذیرش یا عدم پذیرش تعهدنامه از دو منظر خواهان و مرجع رسیدگی کننده و سرانجام، اثر این نوع تعهدنامه برآمده است.
    کلیدواژگان: آزادسازی، بازداشت کشتی، بیمه، خسارت، صندوق تحدید مسئولیت، ضمانت نامه بانکی
  • مصطفی فضائلی*، مهسا تدین سعدی صفحات 83-101
    امروزه، حقوق مالکیت فکری با ارزش تجاری منحصربه فرد خود، نبض اقتصاد بین المللی به شمار می رود و گسترش معاملات مرتبط با این اموال، زمینه بروز دعاوی مرتبط با نظام مالکیت فکری را افزایش داده که حل وفصل آنها نوعا با صدور رای در مراجع قضایی و داوری میسر می شود. گاه لازم می آید رای صادره، خارج از کشور محل دادگاه صادرکننده به اجرا درآید که این امر منوط به شناسایی و دستور اجرای رای مزبور در کشور خارجی خواهد بود. خصوصیات حقوق مالکیت فکری مستلزم ملاحظات ویژه ای در مقررات شناسایی و اجرای آرای خارجی است، به طوری که برخی اسناد نمونه بین المللی مانند اصول ماکس پلانک و اصول موسسه حقوقی آمریکا، به تنظیم مقررات متحدالشکل نمونه ای متناسب با مختصات نظام بین المللی حقوق مالکیت فکری پرداخته و از جمله کوشیده اند با توسعه اصول مناسب و تسهیل کننده شناسایی و اجرای آرا، موجبات حمایت موثر از حقوق مالکیت فکری را در عرصه بین المللی فراهم سازند؛ اما این موضوع در برخی کشورها مانند ایران با چالش هایی مواجه بوده و نیازمند بررسی و ارائه راه حل های ممکن و مناسب است. راه حل اصولی در این زمینه تعدیل قوانین داخلی با بهره گیری از الگوی کنوانسیون ها و اسناد نمونه بین المللی و در راستای سیاست حمایتی با ملاحظه مصالح عمومی کشور خواهد بود.
    کلیدواژگان: حقوق مالکیت فکری، رای خارجی، شناسایی و اجرا
  • احد قلی زاده منقوطای* صفحات 103-121
    تحلیل حقوقی حاضر نشان می دهد که علی رغم بی توجهی خواسته یا ناخواسته حقوقدانان، تعلیق در انشاء را نمی توان از روابط حقوقی مردم جامعه کنار گذاشت و کنار گذاشته هم نشده و قانونگذار هم به این امر توجه داشته و به صراحت اصل را بر صحت آن گذاشته است. منظور از تعلیق در انشاء در این تحلیل تحقیقی، تعلیق در ایجاب یا تعلیق در قبول یا تعلیق در هر دو است. کاربردهای پیدا و پنهان فراوانی برای تعلیق در انشاء در روابط اجتماعی، به ویژه روابط قراردادی و تجاری وجود دارد، اگرچه این امر از نظر ماهوی اختصاص به حقوق تجارت ندارد. برای نمونه در انعقاد قرارداد ارفاقی با تاجر متهم به ورشکستگی به تقلب؛ در پذبره نویسی سهام، افتتاح حساب و مصوبات مجمع عمومی موسس برای شرکت سهامی عام در شرف تاسیس؛ در قرارداد داوری؛ و در تعهد به نفع ثالث می توان از این تاسیس بهره برد یا هم اکنون از آن بهره برده می شود. همچنین ممکن است که خیلی از اعمال حقوقی را که فعلا به صورت مناقشه آمیز انجام می گیرند با بهره گیری از امکانات تعلیق در انشاء به نحو کارامدتر و دور از مناقشه تری منعقد کرد. استفاده از تعلیق در انشاء راهکاری هوشمندانه تر برای دستیابی راحت تر به اهداف قرارداد، رسیدن به اهدافی چندمرحله ای و اجتناب از باقی گذاشتن مشکلات احتمالی اجرا به بعد از انعقاد قرارداد فراهم می آورد.
    کلیدواژگان: ایجاب معلق، تعلیق در انشاء، قبول معلق
  • عباس کریمی*، سحر کریمی صفحات 123-140
    در پرونده های حقوقی و به خصوص موضوعات حقوقی بین المللی، تعیین قانون حاکم از اهمیت ویژه ای برخوردار است. این امر تاثیر بسیار زیادی در زمینه تعیین حقوق و تکالیف طرفین دعوا یا قرارداد دارد. با وجود این، پرسشی که در نظام های مختلف حقوقی در این زمینه بی پاسخ مانده است، امکان حکومت چند قانون مختلف بر یک موضوع حقوقی واحد است. نظریه دپساژ به حاکم کردن قوانین حقوقی مختلف بر موضوع حقوقی واحد اطلاق می شود؛ موضوعی که واحد جنبه های گوناگون حقوقی است و بر هر یک از این جنبه ها، قانون جداگانه ای حاکم می شود. به عبارت دیگر دپساژ، فرایند تقطیع یک موضوع واحد حقوقی به قسمت های مجزاست که هر قسمت تحت حاکمیت قانون حاکم ویژه ای قرار دارد. از مزایای اعمال این نظریه، نزدیکی نتیجه دعوا یا قرارداد حقوقی به خواست و هدف طرفین است که این خود به افزایش معاملات اقتصادی و سرمایه گذاری های خارجی می انجامد. علاوه بر این، در مسائل پیچیده بین المللی و به خصوص در حل مسائل مربوط به تعارض قوانین، اعمال این نظریه می تواند بسیار کارساز باشد و با تاکید بر اجرای قانونی که دارای بیشترین ارتباط با هر کدام از موضوعات مطرح در قرارداد است، عدالت بیشتری را نیز به ارمغان بیاورد. دپساژ که می تواند نتیجه انتخاب صریح اراده متعاقدین باشد، می تواند برآیند.دپساژ که می تواند اراده متعاقدین یا برآیند بررسی قضایی از یک پرونده حقوقی باشد، هر دو روش در حقوق ایران قابل دفاع به نظر می رسد.
    کلیدواژگان: بین الملل خصوصی، تعارض قوانین، دپساژ، قانون حاکم
  • همایون مافی*، سیده عارفه سعیدی گل سفیدی صفحات 141-156
    اختلاف میان قوانین کشورهای عضو اتحادیه اروپا در خصوص تعیین قانون حاکم بر تعهدات غیرقراردادی سبب شد این اتحادیه در سال 2007 مقرره ای موسوم به مقرره رم دو را به تصویب برساند. این مقرره از میان دیدگاه های موجود از جمله قانون مقر دادگاه، قانون محل وقوع فعل زیانبار، نظریه تحلیل منافع دولت و قانون مناسب، مجموعه ای از قواعد حل تعارض را پیش بینی کرد که در راس آنها «قانون محل خسارت» قرار دارد. بدین ترتیب تمرکز این مقرره بر محل خسارت به عنوان مکانی که علت تامه مسئولیت مدنی محقق می شود، معطوف است نه محل وقوع زیان یا صرفا نزدیک ترین ارتباط. مقاله حاضر با ارزیابی دیدگاه های مختلف در خصوص تعیین قانون حاکم بر مسئولیت غیرقراردادی به تحلیل و مداقه مقرره رم دو می پردازد.
    کلیدواژگان: اتحادیه اروپا، تعهدات غیرقراردادی، قانون محل اقامت مشترک، قانون محل تحقق خسارت قانون محل وقوع فعل زیانبار
  • مصطفی محقق داماد*، مریم غنی زاده بافقی صفحات 157-172
    اصل عدم ولایت در فقه امامیه یکی از اصول مهم و اساسی است که ولایت هر انسانی بر دیگری را نفی می کند. در این میان ولایت بر صغیر از استثنائات این اصل است که نظر به شرایط خاص کودک مطرح شده است. با این حال عنصر مصلحت به عنوان امر محدود و مقیدکننده ولایت و تصدی امور کودک ضروری است. مصلحت طفل را از نظر عمومیت داشتن یا شخصی بودن می توان به نوعیه و شخصیه تقسیم کرد. در متون فقهی مصلحت شخصیه مورد توجه است، درحالی که مصالح نوعیه از منابع فقهی قابل استنباط اند. تعیین این معیارهای نوعیه با توجه به مراحل زندگی انسان و دوره های مختلف رشدی و غایت کودک در هر دوره قابل تبیین است. امری که می تواند سرپرستان و قضات را در تصمیم گیری در مورد طفل و ارزیابی این تصمیمات یاریگر باشد.
    کلیدواژگان: متون فقهی، مراحل زندگی انسان مصالح نوعیه کودک، منابع فقهی
|
  • Mohammad Abouata *, Seyyedeh Zahra Pourrashid Pages 1-17
    One of the important issues in company law, is how to control managers in doing their different powers. Since in great companies, there is often separation between ownership and management, most of partners cannot have an effective role in managing the company. Also it is possible that the managers focus on their personal benefits instead of company and do infringements that may actually result in the company’s damages.
    One of significant means to control the actions of managers, is the possibility of making liability claim on behalf of the company against them. The aim of this claim which is not necessarily made by legal representatives of the company but by some of stockholders or partners and on behalf of the company, is to protect directly the company’s rights against the infringements of the managers. Of course this legal support in Iranian law, contrary to French law, is in some aspects weak and subject to criticism.
    Keywords: Claim, Company, Liability, Manager, Representative
  • Hasan Badini *, Mehdi Mehrad Pages 19-35
    The objectives of legal rules have traditionally been grouped under two major titles of order and justice. In modern law, in light of new demands and the experiences of other legal systems, other principles and objectives, such as legal certainty and efficiency, have been proposed for legal rules. Efficiency, with its rational foundations and structure, along with justice, can play a substantial part in fulfilling the responsibilities of any legal system. Efficiency, through its rational perspective, and justice, by means of its largely spiritual and idealistic basis, can deal with the organization of rules and the relationships among different individuals in a society. Efficiency, along with the traditional bases of legal rules, such as justice, can result in the fulfillment of the roles of a legal system, while on the other hand, may lead to conflicts between them. Efficiency can be utilized in the establishment of rights and commitments, their optional or compulsory fulfillment and the settlement of disagreements as well.
    Keywords: law, economy, Justice, legal rule, the theory of maximization of wealth
  • Amir Sadeghi Neshat * Pages 37-48
    The Knowledge of Law from the Point of Philosophical Cognition In addition to the point that the term “Philosophies of Law” is more exact than the “Philosophy of Law” because of the totally different nature of subject matters thereof, such as sale of goods, marriage, tort, criminal, constitutional and international law, there is a more essential point in respect of the nature of “Law” itself. Is its matters, real ones and therefore that knowledge is a real science such as physics and at least philosophy. If it is, then the rules of cognition will be applicable and binding in law knowledge.
    Keywords: philosophy of law, Reality, cognition
  • Sayed Mohammad Tabatabai Nejhad *, Mahmoud Bagheri, Hedayat Farkhani Pages 49-64
    Accessing to correct and reliable information is necessary for commercial activities. In a trade market,when one of the parties in comparison with others has more or lessinformation, the information asymmetryoccurs, which may lead to thefailure ofthe market.one of the main markets is the monetary and bankingmarket, where the financial and economicinformation has more significance among other markets.Information asymmetry in this market may lead to destructive effects.One of themost important topics offinancial and banking marketsisfacilitiesgrantedby thebanks. Syndicated loans are facilities prepared and paid to applicant by two or more than two bank or credit institutesjointly. This facilities are organized in such a manner that may be associated withthe problem ofinformation asymmetry.In this article we analytically examinedthestructure of this loans and the probability of information asymmetry and moral hazard and adverse selection. We foundedthat there may be information asymmetrybetweenthe syndicate members and agent and leader banks As well as between the applicant andthe syndicatemembers. Finally Inorder topreventinformation asymmetryand its consequences we proposed some offers.
    Keywords: syndicated loans, information asymmetry, Moral hazard, adverse selection, information transparency
  • Majid Ghamami *, Siavash Sefidari Pages 65-82
    Merchant (trading) vessels may be arrested for various reasons and often by the claimant (plaintiff) in order to secure their relief, especially in actions relating to bodily injuries, property damages and collisions. While the ship is under arrest, shipowner has duty to pay necessary and irrevocable expenses. On the other hand, the ways of release of the vessel for the shipowner are not a lot. Shipowner may, for example by tendering a bail bond or paying the money (often with the calculation of punitive damages), release the ship from arrest. One of the ordinary methods to release the vessel and to have the permission to continue her activity is to get a letter of undertaking issued by the protection and indemnity clubs to the claimant. This paper with descriptive and analytical perspective tries to introduce the letter of undertaking, express its object, benefits, form, legal nature, requirements for achieving it, the subject of acceptance and non-acceptance of the letter of undertaking with regard to the claimants and the courts views and finally the effects of this type of letters.
    Keywords: Release - Arrest of Vessel_Insurance_damages_Limitation Fund_Bank Guarantee
  • Mostafa Fazaeli *, Mahsa Tadayon Sadi Pages 83-101
    Nowadays, intellectual properties with a unique trade value, considered as the motion of international economy. Increasing transnational transactions on intellectual property rights raised so many judicial litigations in this field which in some cases require judicial decisions to be executed within the territory of a state other than the place of the deciding court, this relies on recognizing and enforcing order in foreign country(the place of implementation).Special characteristics of these properties require some particular rules and regulations on recognition and execution of foreign judicial decisions and judgments, this is why that some international model documents have made uniform model regulations which appropriate to characteristics of international intellectual property law, such as CLIP principles and ALI principles. These provide effective international protection of intellectual properties by special developing and facilitating rules on recognition and execution of foreign decisions. However, this issue, in some countries such as Iran, faces with some challenges and required to be discussed and finding possible and proper solutions. Reform and balance municipal laws by referring to the international model documents and conventions, with regard to protection politics and considering national public interests is a well basic principal solution.
    Keywords: Recognition, Execution, Foreign Judgments, intellectual property rights
  • Ahad Gholizadeh Manghutay * Pages 103-121
    Present legal analysis shows that despite of lawyers wanted or unwanted overlook, condition in initiative could not be and has not been set aside from the legal relations of the people in the society and the Legislature has adhered this by deeming it principally as valid. From the condition in initiative in this research analysis, the condition in offer, condition in acceptance or condition in both is meant. There are many obvious or hidden usages for condition in initiative in the social relations, particularly in the contractual and trade relations. Possibly many legal actions which presently are being made disputably, with using the condition in initiative can be done more efficiently and indisputably. Applying the condition in initiative provides a more ingenious mechanism for reaching the contracts aims easier, reaching multistage aims and avoiding leaving the probable problems of implementation to the time after conclusion.
    Keywords: Condition in initiative, condition in offer, condition in acceptance
  • Abbas Karimi *, Sahar Karimi Pages 123-140
    The determination of governing law is one of the significant issues in law cases specially those pertaining to international law. The governing law has an important role in determination of the partie's rights and obligations. With this in mind, the question that has yet to be answered is the ability to apply different governing laws in one unique legal case.
    The application of the theory of Dépeçage which is the application of different laws to different legal issues in a legal disputes may help to resolve this issue. Expressly, Dépeçage is a choice of law on an issue-by-issue basis. In other words, this theory refers to the act of cutting up a case into individual portions where each issue is constrained by a different applicable choice of laws analysis.
    One of the advantages of the application of Dépeçage is maintaining partie's interests which will have a positive results on increasing foreign investments. Moreover, this theory could help to solve complex international law problems as well as granting more justice through emphasizing on the most related law to the given issue.
    Keywords: Dépeçage, Governing Law, Choice of Law, conflict of law
  • Homayoon Mafi *, Seyede Arefeh Saeidi Golsefidi Pages 141-156
    The application of the rule of lex loci in determining the applicable law of non-contractual liability includes the lex loci demissi and lex loci damni. The benefit of separation of these two are determined when the accident is in one country and the loss is in another country. So. The application of lex loci demissi is in accordance to the principle of territorial jurisdiction. While, the view of lex loci damni conceives the absolute cause of creating civil liability as the loss and not the injurious act. The difference between the law of the European Union regarding the determination of applicable law to non-contractual obligation caused this Union to approve a regulation called Rome II in 2007 which contains a collection of conflict of law rules and at its head the rules of lex loci damni. The present article will review, pay attention and analyze the Rome II regulation regarding the applicable law to non-contractual obligations.
    Keywords: European Union, Law of closest connection, Law of common domicile, Lex loci damni, Non-contractual obligations
  • Mostafa Mohaghegh Damad*, Maryam Ghanizadeh Bafghi Pages 157-172
    Discarding the authority of an individual on other in Imamiye Jurisprudence is one of the fundamental principles. Child’s guardianship however, is the exception of this principle which bases on the child’s especial situation. The exception faces a restrictive factor; Interest. Child’s interests can be divided into General and Private interests on the basis of extension or restriction to one person. In jurisprudence texts, private interests are under attention while we can infer general interest from Islamic sources. Determining general interest is possible by recognizing human being’s life time and periods and child’s destination in each level. This will help the guardians and the judges in taking decisions and evaluating theirs.
    Keywords: Child's general interests, juridical contexts, juridical sources, levels of human lifetime