فهرست مطالب

نشریه مطالعات حقوق تطبیقی معاصر
پیاپی 13 (پاییز و زمستان 1395)

  • تاریخ انتشار: 1395/12/25
  • تعداد عناوین: 7
|
  • مقاله پژوهشی
  • فخرالدین اصغری آقمشهدی، حسین بهرامی صفحات 1-21

    صحت و بطلان بیع اسکناس محل اختلاف نظر است. برخی فقی هان آن را باطل و برخی دیگر آن را جایز می دانند. نظر به اینکه اسکناس، مال، عین و معدود تلقی شده و فروش آن در برخی حالات دارای منفعت عقلایی است، مقاله حاضر بیع آن را صحیح می داند. اما درصورتی که انگیزه چنین بیعی فرار از ربای قرضی باشد، بیع یادشده صوری و باطل خواهد بود. ازآنجا که در اکثر موارد عنوان بیع اسکناس برای ظاهر سازی و فرار از ربای قرضی است، این ظاهر غلبه داشته، مدعی صحت باید خلاف آن را اثبات کند.

    کلیدواژگان: بیع صوری، ربای قرضی، سند، معدود
  • حیدر باقری اصل صفحات 23-48

    یکی از معاملات رایج میان مردم، بیع معاطاتی است. بیع معاطاتی به معنای انجام خرید و فروش یا داد و ستد بدون به کارگیری الفاظ و صیغه عقد است. در این بیع نیز مانند بیع لفظی «تملیک عین مقابل عوض معلوم است» و درنتیجه، تعریف یادشده شامل هم بیع لفظی و هم بیع معاطاتی است. مشروعیت داشتن یا نداشتن عقد بیع معاطاتی در میان مردم اهمیت خاصی دارد؛ به طوری که عدم مشروعیت آن موجب مشکلات و معضلاتی در جامعه اسلامی می شود، زیرا بیشتر خریدو فروش های میان مردم به صورت بیع معاطاتی است. با این وصف، فقی هان نظریه های متعددی را در ماهیت عقد بیع معاطاتی داده اند و تنها نظریه مشروعیت بخش بر خریدوفروش های مردم، نظریه شیخ مفید در صحت و لزوم بیع معاطاتی است، اما مشکل این نظریه آن است که مشهور فقی هان نسبت به آن تردید کرده، حتی آن را انکار نموده اند؛ درنتیجه بیع معاطاتی را به بیع فاسد یا اباحه در استفاده محدود یا نامحدود و یا تملیک متزلزل تفسیر کرده و چهار نظریه را مقابل نظریه شیخ مفید ایجاد نموده اند. این مقاله تلاشی است برای اثبات انتساب نظریه صحت و لزوم بیع معاطاتی به شیخ مفید و تبیین ادله این نظریه با روش کتابخانه ای و تحلیل استنباطی از متون و منابع فقهی.

    کلیدواژگان: اباحه محدود، اباحه مطلق، بیع معاطاتی، بیع فاسد، تملیک متزلزل
  • علیرضا پور اسماعیلی صفحات 49-82

    کفر در همه مذاهب فقه اسلامی ازجمله موانع ارث شناخته شده است و در همه مذاهب فقهی، وارث کافر از مورث مسلمان ارث نمی برد. با این همه، این موضوع در زمان تدوین مقررات ارث در قانون مدنی عمدی یا سهوی از نظر تدوین کنندگان قانون دور ماند و زمینه اختلاف نظر در میان حقوق دانان را فراهم ساخت. سرانجام قانون گذار با تاخیری بسیار پس از انقلاب، با وضع ماده 881 مکرر قانون مدنی، کفر را از موانع ارث دانست و وارث مسلمان را نیز مستحق ارث بردن از مورث کافر دانست.
    گرچه ماده 881 مکرر به اختلاف نظر موجود میان حقوق دانان پایان بخشید، ولی خود موجب اختلاف نظر شد؛ زیرا از سویی، صدر آن به یک حکم اجماعی در میان همه فرقه های اسلامی می پردازد، درحالی که ذیل ماده به حکمی اختصاصی در فقه شیعه اشاره دارد و از سوی دیگر، این حکم اختصاصی درعمل شامل بسیاری از اقلیت های دینی ایرانی نیز می شود. رویه قضایی نیز در این زمینه حکم روشنی ندارد. از این رو، الحاق یک تبصره به ماده 881 مکرر ضروری دانسته شد تا از شمول ماده 881 مکرر نسبت به اقلیت های دینی جلوگیری شود. این نوشتار به دنبال آن است که دریابد چرا قانون گذار در هنگام تدوین قانون مدنی، کفر را از موانع ارث برنشمرده، آیا الحاق ماده 881 مکرر به قانون مدنی اقدامی درست بوده و سرانجام آیا افزودن یک تبصره به ماده ضروری است؟

    کلیدواژگان: اجماع، اختلاف دین، حجب، قانون مدنی، موانع ارث
  • رضا سکوتی نسیمی، سید محمدتقی علوی، محمدرضا رشیدی احمدآبادی صفحات 83-115

    به نظر فقها و حقوق دانان قواعد حاکم بر ارث به عنوان قواعد آمره یا به اصطلاح از احکام شمرده می شوند، لذا غیرقابل تغییرند و هر گونه إعمال اراده ای در آن، چه از سوی مورث و چه از جانب ورثه محکوم به بطلان است. از سوی ورثه این إعمال اراده می تواند صورت های مختلفی داشته باشد؛ ازجمله اسقاط ارث و انتقال سهم الارث. بااین حال، به نظر می رسد که در موارد متعددی چنین إعمال اراده ای منطبق با قواعد حقوقی باشد. درواقع در بسیاری از موارد، این إعمال اراده، خود عمل حقوقی مستقلی است که باید قواعد آن در چارچوب قواعد حاکم بر اعمال حقوقی (عقد یا ایقاع) بررسی شود، نه آنکه با استناد به عبارات کلیشه ای چون «ارث از قواعد آمره است»، إعمال اراده صورت گرفته را باطل تلقی کرد. بنابراین، لازم است تا در درجه اول مصادیق و صوری که این إعمال اراده از سوی ورثه در قواعد ارث صورت می پذیرد، شناسایی شود و در مرحله بعد ماهیت حقوقی آن به صورت مستقل مشخص گردد و در پایان وضعیت حقوقی این عمل حقوقی از نظر صحت یا بطلان با توجه به ماهیت حقوقی مستقل همان عمل حقوقی ارزیابی شود.

    کلیدواژگان: اراده، ارث، قاعده آمره، ورثه
  • مجید غمامی، سید حسین اسعدی صفحات 117-148

    در زمان تقدیم دادخواست باید مالی یا غیرمالی بودن دعوا مشخص شود. نادرستی نوع توصیف دعوا از موارد نقص دادخواست، و تشخیص نهایی آن با دادگاه است. تقسیم دعوا به مالی و غیرمالی، مانند هر تقسیم بندی قانونی دارای معنا و آثار حقوقی است، ولی درباره کارآمدی و ضرورت آن تامل کافی نشده است. در فقه امامیه، تفاوت هایی میان دعوای مالی و غیر مالی از نظر اهلیت مدعی و مدعی علیه، کمیت شهود و کیفیت شهادت، کارایی اقرار و سوگند وجود دارد. در حقوق موضوعه نیز به تبیین وجوه افتراق دعاوی مالی و غیرمالی پرداخته شده، اما به آثار تمایز این دو از هم توجه جامع نشده است. از جمله آثار مترتب بر تفکیک دعاوی از این نظر، در اهلیت خواهان و خوانده دعوا، صلاحیت نسبی شورای حل اختلاف، امکان تامین خواسته، امکان تجدید نظرخواهی از رای صادر شده، کیفیت و هزینه اجرای رای، ظاهر می گردد. آخرین اثر نیز مربوط به پیش بینی مقرره ای در لایحه اصلاح قانون آیین دادرسی مدنی مبنی بر اجباری شدن مداخله وکیل دادگستری در دعاوی مالی است که در صورت تصویب به عنوان آخرین اراده قانون گذار در این خصوص قابل طرح است. به این ترتیب، در نوشتار حاضر، مهم ترین آثار تشخیص دعاوی مالی و غیرمالی، تحلیل خواهد شد.

    کلیدواژگان: حق غیرمالی، حق مالی، دادرسی مدنی، دعوای غیر مالی، دعوای مالی
  • حمید مسجدسرایی، سیدرسول موسوی، زهرا فیض صفحات 149-173

    در فقه امامیه و حقوق ایران، ولایت قهری پدر و جد پدری به رسمیت شناخته شده و به این ترتیب، دو ولی برای طفل درنظر گرفته شده است. درصورتی که موضوع إعمال ولایت پدر و جد پدری، عمل حقوقی واحدی بوده و میان آن دو عمل، تقارن عرفی وجود داشته باشد، درباره نفوذ و عدم نفوذ ولایت هریک، تعارض به وجود می آید. فقها در مقام رفع این تعارض، دیدگاه های مختلفی را با مبانی متفاوت از هم مطرح کرده اند. عده ای با استناد به قیاس اولویت و تقدم اصل سببی بر اصل مسببی، ولایت جد پدری را بر ولایت پدر مقدم دانسته و عده ای دیگر با استناد به سیره متشرعیه تلاش کرده اند تا ولایت پدر را بر ولایت جد پدری مقدم نشان دهند. واکاوی در ادله هریک از طرفین، حاکی از این نتیجه است که هیچ یک از اقوال پیش گفته، قابل پذیرش نیست و در صورت تقارن عرفی إعمال ولایت پدر و جد پدری و البته در غیر عقد نکاح، باید ولایتی که مصلحت اهم را درنظر گرفته باشد، مقدم دانست و در صورت تساوی مصلحت هر دو عمل و یا عدم تشخیص مصلحت اهم، حاکم شرع میان پذیرش ولایت یکی از طرفین و رد ولایت دیگری مخیر است. در صورت جهل به تاریخ اعمال ولایت نیز در برخی از فروض می توان به اصل تاخر حادث رجوع کرده، به تقدم ولایت جد پدری حکم نمود.

    کلیدواژگان: اصل تاخر حادث، ولایت پدر، ولایت جد پدری، ولایت قهری
  • اقبال علی میرزایی صفحات 175-215

    دو نظام فقه و حقوق در عین استقلال از یکدیگر شباهت هایی دارند؛ اصول استنباط فقهی و قواعد استدلال حقوقی در بسیاری موارد از منطق واحد پیروی می کنند. وحدت مفهوم و ماهیت قانون یکی از مشترکات دو نظام است و نیز اوصاف و عوارض قانون ازجمله نسخ آن در فقه و حقوق یکی است. شارع و قانون گذار هر دستوری که صادر می کند در پی منظوری معین است و آن هدف و منظور با مفاد و مدلول قانون محقق می شود. از این معنی در لسان فقها به «حکم» تعبیر می شود و حقوق دانان در توصیف آن از مفهوم «حکم قانون» بهره می گیرند. مطابق ماهیت نسخ، آنچه منسوخ می شود، همان حکم شرعی یا اعتبار قانونی است. شارع و قانون گذار آنچه را که خود پیش تر وضع و ایجاد کرده اند، رفع و الغا می کنند. بر این مبنا، میان مفاهیم حقوقی انسجام و پیوستگی وجود دارد. بر این اساس باید ارتباط وضع و نسخ قانون را فهمید: نسخ قانون شیوه پایان بخشیدن به زندگی موجودی است که با وضع قانون به وجود آمده است؛ هر دو عمل انشایی هستند و تنها در صلاحیت قانون گذار قرار دارند. درنتیجه، از میان منابع حقوق فقط قانون قابل نسخ است. از اینجا معلوم می شود که چرا استعمال عنوان «نسخ» برای قواعد لغو شده عرفی یا آرای قضایی نوعی مرسوم نیست. فقی هان اسلامی نیز اتفاق نظر دارند که از میان ادله احکام شرعی تنها احکام کتاب و سنت قابل نسخ است و به رفع حکم عرفی یا عقلی «نسخ» اطلاق نمی شود. به علاوه، ناسخ و منسوخ هر دو باید حکم یا دلیل شرعی باشند. همچنین مفهوم نسخ را باید از مفاهیم مربوط به مقام تفسیر و اجرای قانون تفکیک کرد؛ بر این پایه، سخن از نسخ ضمنی قانون ارتباطی به مقام قانون گذاری ندارد و از قواعد مربوط به تفسیر قوانین و رفع تعارض آن هاست. به همین دلیل با عقیده به نسخ ضمنی قانون، اعتبار آن زایل نمی شود.

    کلیدواژگان: حکم، شرایط، قانون، قواعد، نسخ
|
  • Fakhruddin Asghari Aghamshahdi, Hossein Bahrami Pages 1-21

    The opinions differ about the validity and nullity of the selling of bills. Some jurists consider it void and others allow it. Since the bill is considered property, object and countable and its selling has rational benefit in some cases, the present article considers its selling as valid. However, if the motive of such sale is escaping from usury loan, it will be considered formal and null. As in most cases selling bill is for escaping from usury loan, this appearance has priority. Hence, the person who claims the validity of the sale should prove its contrary.

    Keywords: Document, Countable, selling bills, Usury Loan, Formal Sale
  • haidar bagheri asl Pages 23-48

    One of the current transactions between people is sale by conduct so that its illegitimacy causes problems and dilemma in Islamic society because most of the dealings between people are done by conduct. Although legislature has noticed this necessity and has incorporated and accepted legitimacy of sale by conduct in article 338 of civil law, jurisconsults have expressed numerous theories in the nature of sale by conduct and all of them are in contrast with this article of civil law. The only conforming theory with this article is the theory of Sheikh Mofid in validity and irrevocability of sale by conduct. But the problem of this theory is that well- known jurisconsults have expressed doubts and denied it and consequently they have interpreted the sale by conduct to invalid sale or permissiveness in restrictive and unrestrictive use or unstable transfer of property and they have created four theories against the Sheikh Mofid theory. This article is an attempt to prove the attribution of validity and irrevocability of sale by conduct to Sheikh Mofid and make clear the reasons of this theory with the method of using library and inferential analysis of juridical texts and sources.

    Keywords: Sale by Conduct, Invalid Sale, Unstable Transfer of Property, Restrictive permissiveness, Unrestrictive permissiveness
  • Alireza Pouresmaeili Pages 49-82

    In all schools of Islamic jurisprudence, heresy is among the things that prevent inheritance; thus, an infidel (Non Muslim) heir does not inherit from a Muslim testator; however, there is still controversy over the inheritance of a Muslim heir from an infidel testator among jurists. Sunnis believe that Muslims do not inherit from disbelievers, arguing that with the presence of Muslim heirs, even among the distant relatives of the deceased, an infidel heir is not entitled to inheritance. Shia (Shīʿah) jurists, however, are persistent about the inheriting of the Muslims from infidels. That heresy prevents inheritance and Muslims are entitled to inherit from infidels had been ignored, either intentionally or unintentionally, when the inheritance law was incorporated in the Civil Code. The legislators, however, after a lengthy delay, declared that a Muslim heir is entitled to inherit from an infidel testator by adding the article 881 of Civil Code, ceasing the disputes among jurists. This paper seeks to explain why at the time of drafting the Civil Code the legislators did not regard the heresy as an obstacle of inheritance, and whether or not the addition of article 881 of Civil Code or the amendment of the law was an appropriate act.

    Keywords: Infidel (Non Muslim), Muslim, heir, testator, Civil Code
  • Reza Sokouti, Mohammadtaghi Alavi, Mohammadreza Rashidi ahmadabadi Pages 83-115

    It must be said that jurists and lawyers generally believe that intention has no effect on rules governing inheritance and these rules are unchangeable because they consider them as mandatory norm. Subsequently, whenever devisor or heir applies his/her intention on these rules, it has been rejected. Heirs would be able to change some of these rules in different ways, for example, by renunciation or transmission of share of inheritance. Actually in many cases these actions are compatible with legal maxims, thus it is unacceptable to revoke these actions based on stereotyped phrases. At first it’s necessary to recognize different forms that heir would be able to apply his/her intention on these rules and secondly ascertain special legal natures of them. After the investigation of lawyers and jurists' point of view we endeavor to validate such actions according to their legal natures in order to prevent the violation of the person rights.

    Keywords: Intention, Inheritance, Heir, Mandatory norm
  • Seyed Hossein Asadi Pages 117-148

    At the time of submission of petition, it must be specified if the action law is financial or non-financial. The wrong type of lawsuit is a case of failure and the final diagnosis is by the court. Division of action into financial and non-financial, as a legal division, has meaning and legal effect. In jurisprudence texts, the difference is between financial and non-financial cases, the capacity to claim of plaintiff and the defendant, the quantity and quality of the testimony of a witness, confession and oath performance. However, the statute does not pay enough attention to differences between the financial and non-financial actions law.Thus, in this paper, the most important recognition of the financial and non-financial actions will be analyzed.

    Keywords: Financial actions, Non-financial actions, Financial right, Non-financial right, Civil procedure
  • Hamid Masjed Saraei, Rasoul Mousavi, Zahra Feiz Pages 149-173

    In light of Islamic Jurisprudence and Iranian legal system, fathers and grandfathers have been recognized as natural guardians and both enjoy an equal status. However, if father and grandfather are simultaneously engaged in this legal act, conflict is likely to occur. to resolve this conflict, Islamic jurists have suggested various theories. Some have given the priority to the grandfather and some assigned the priority to the father. Careful study of the opinions of these two groups indicates that neither of these positions is acceptable, and assigning priority to father or grandfather is determined by some factors. The present articles deals with a number of conditions and factors which should be taken into account in resolving the conflict.

    Keywords: Natural guardian, Father, Grandfather
  • Egbal Ali Mirzaei Pages 175-215

    By repealing a law it ceases to be valid and its life terminates. Abrogation is the usual way to suppress the domination of law. Hence, legislation or rogation is the normal form of making law. Therefore, repealing and enacting law are subject to the same rules.In traditional approach, abrogation has two forms: explicit and implicit. This article attempts to amend this theory. Abrogation is only explicit and it occurs when legislator specifies the repealed law. Also legislator can exclusively repeal law so that he can enact. Moreover, statutes or enacted laws may be specifically repealed. But when judge cannot reconcile two conflicting laws, his main task is to override one of them. Regarding the purport of laws and arguing in persuasive manner are the exclusive way to proclaim tacit abrogation or predomination of it. Indeed judge has no authority to rescind law. Therefore, implicit repealing is a matter of construction and metaphorical expression.

    Keywords: Law, Repeal, Abrogation, Implied, Explicit, legislation, statute, Act