نشریه آموزه های فقه مدنی
پیاپی 14 (پاییز و زمستان 1395)

یکی از مسائل محل تامل بین فقها و حقوق دانان، حاکمیت اراده باطنی یا ظاهری و نقش هر یک در اعمال حقوقی است. عمده دلیل طرفداران نظریه اراده باطنی، قاعده فقهی تبعیت عقد از قصد است؛ به این بیان که هر گاه عقد از قصد تخلف ورزد، محکوم به بطلان است. از دیگرسو، عده ای نظریه اراده ظاهری را برگزیده و به ایجاب و قبول ظاهری متعاملین نظر دوخته و به قصد درونی توجهی نکرده اند. به عبارت دیگر، صرفا به کاشفیت الفاظ نظری نداشته و قائل به سببیت برای آن شده اند. در علم حقوق، نظریه حاکمیت اراده ظاهری بیشتر منسوب به حقوق آلمان است، اما رد پای این نظریه را می توان در فقه امامیه نیز جستجو کرد. یکی از موارد حاکمیت اراده ظاهری در فقه، در قلمرو اشتباه رخ می دهد؛ به این بیان که اگر در یک عمل حقوقی، اشتباهی از ناحیه متعاملین صورت گیرد، عقد از دیدگاه اراده باطنی باطل یا غیر نافذ است، چون مقصود متعاملین واقع نشده است (ما قصد لم یقع وما وقع لم یقصد). اما باید دانست که با توجه به اصل لزوم و اتقان معاملات، همه موارد اشتباه در اعمال حقوقی مبطل عقد نیست و حداکثر به عقد قابلیت فسخ می بخشد و در مواردی نیز بی تاثیر است. این بدان معناست که اراده باطنی در اینجا حاکم نشده و همان الفاظ متعاملین در عقد کفایت دارد.

امروزه گستره حقوق وابسته به شخصیت انسان بسیار متنوع و راه های تجاوز و تعدی و اخلال نسبت به آن قابل احصا نیست. در این میان، در صورت رخداد مرگ یا ناتوانی شخص در صیانت از حقوق خود، بررسی حدود اختیارات شخص ثالث یا بازماندگان به عنوان متولی در حمایت از حقوق وابسته به شخصیت ضروری به نظر می رسد.
این پژوهش به روش توصیفی تحلیلی و با مراجعه به منابع کتابخانه ای، در بررسی تاثیر مرگ بر نسبت افراد با حقوق وابسته به شخصیتشان و تبیین جایگاه بازماندگان در رابطه با این نوع از حقوق، در یک نظریه تفصیلی در مواردی طرفیت اضافه در حق و در مواردی صرفا اجازه اجرا و اعمال آن حق را قابل انتقال و متعلق به بازماندگان دانسته است. در برخی مصادیق نیز اختیار بازماندگان محدود به طرح دعوی برای ممانعت از اخلال از یک طرف و الزام به احترام از طرف دیگر خواهد بود.

در میان خیارات، خیار شرط به دلیل اینکه نتیجه اراده طرفین عقد می باشد، از ویژگی خاصی برخوردار است. طرفین عقد در خیار شرط، می توانند شرط نمایند که شخص ذوالخیار پس از مشورت با شخص ثالث، در مورد تنفیذ یا رد عقد اعمال نظر نماید. به این شرط در اصطلاح، شرط موامره یا استشاره یا استیمار می گویند. دو سوال درباره شرط موامره وجود دارد: چرا اشتراط موامره، سبب سلب حق تنفیذ یا رد عقد توسط موامر قبل از استشاره می شود؟ اگر موامر خلاف رای ثالث عمل نماید، تکلیف چیست؟ این پژوهش در پاسخ به پرسش اول به این نتیجه دست یافته است: با توجه به اینکه خیار، جدای از شرط موامره فرض نمی شود، موامر پیش از استیمار، حق تنفیذ یا رد عقد را ندارد و اعمال خیار اثری نخواهد داشت. در پاسخ به پرسش دوم می توان گفت: این مورد دو حالت دارد: الف) زمانی که موامر با مشاور مشورت نماید و مشاور امر به تنفیذ عقد نماید، در این صورت به اثبات می رسد که بر موامر تنفیذ عقد لازم است. حال این لزوم تنفیذ یا به خاطر این است که شرط خیار فسخ حاصل نشده است، در نتیجه فسخ منتفی می شود و یا اینکه تنفیذ عقد، به خاطر مقتضای طبیعی خود عقد است
ب) مشاور امر به فسخ نماید، در این صورت موامر مالک حق فسخ می شود و بین فسخ عقد و تنفیذ آن مخیر است. در این پژوهش، پس از شناخت ماهیت موامره، نظرات فقی هان و ادله آن ها درباره موارد یادشده بررسی گردیده و دیدگاه های یادشده با استدلال به اثبات رسیده است.

خیار تفلیس و ماده 380 قانون مدنی در صورت مفلس شدن خریدار، حق استرداد مبیع را به بایع می دهند. شرط حفظ مالکیت نیز در نظام حقوقی فرانسه تا پرداخت کامل ثمن از ناحیه خریدار، مالکیت مبیع را برای بایع حفظ می کند و در صورت ورشکستگی خریدار، حق استرداد مبیع را به بایع می دهد. هدف این مقاله، بررسی و توصیف و تحلیل خیار تفلیس و شرط حفظ مالکیت بوده که با توجه به قوانین و مقررات موضوعه در نظام حقوقی ایران و فرانسه مورد بررسی قرار گرفته است. نتایج حاصل حکایت از آن دارد که این دو نهاد حقوقی به رغم تفاوت های زیادی که با هم دارند، در بحث ورشکستگی خریدار، هر دو کارکردی مشابه دارند و در صورت ورشکستگی خریدار حق استرداد مبیع را به بایع می دهند.

در این مقاله، نقش قبض در وضعیت رهن مورد بازنگری قرار گرفته است تا از طریق مطالعه تطبیقی موضوع در حقوق اسلام و فرانسه، راه حل مناسب به عنوان پیشنهادی برای نظام حقوقی ایران ارائه گردد. در نوشتار پیش رو، با این سوال روبه روییم که آیا در خصوص نقش قبض باید راه گذشتگان را پیمود و از لزوم یا عدم لزوم قبض در صحت رهن سخن گفت یا با توجه به تنوع و ویژگی های اموال گوناگون، بین اموال مختلف تفاوت گذاشت. نتیجه حاصله این است که در حقوق اسلام همانند حقوق فرانسه، از حیث لزوم قبض باید بین اموال منقول و غیر منقول به عنوان قاعده تفاوت گذاشت؛ در اموال منقول، قبض و استمرار آن را شرط صحت رهن قرار داد و در اموال غیر منقول، از آن دست کشید. از این رو، این نتیجه به قانون گذار قانون مدنی در اصلاحات آتی پیشنهاد می شود.

سیره عاقلان و داب خردمندان در مسائل و فروع دین همانند دیگر امور زندگی، رجوع به خبرگان و کارشناسان است. این رجوع، بستر پیروی از مجتهدان است و «تقلید» نامیده می شود. مکلفان معمولا از یک مرجع، تقلید می کنند. در این زمانه، تنوع موضوعات، پیچیدگی باورنکردنی مسائل زندگی در عرصه ها و زمینه های مختلف و نیز عمق، بسط و چندبعدی بودن آن ها و مسئله آفرینی مدام و لحظه به لحظه فناوری ها برای بشر و آینده او، تخصصی شدن فقه و تفقه و مآلا عدم الزام رجوع فقط به یک مرجع را می طلبد. از سویی، فتوای بیگانه از شناخت اقتضائات واقعی و بنیادین، آثاری زیانبار و گاه جبران نشدنی برای مکلفان و جامعه در پی خواهد داشت. جستار پیش رو بر اساس نیاز جامعه و رویکرد تخصص محوری، امکان تقلید همزمان هر مقلد از چند مرجع تقلید در باب ها و بخش های خاصی از فقه (تبعض در تقلید) را بررسیده است و به بیان دیدگاه های مختلف، بررسی و نقد آن ها پرداخته و سرانجام به استناد ادله متعدد، انگاره جواز و حتی بایستگی تبعض در تقلید را برگزیده است. رای به عزیمت (فراتر از رخصت)، رهیافتی است مستند به قوت و قدرت اثباتی ادله از یک سو و ضعف و رنجوری دیدگاه های رقیب از دیگرسو. تبعض در تقلید، اگر امروز در حد توصیه باشد و رخصت، اما در آینده ای نه چندان دور (گرچه ما آن را همین امروز می دانیم)، بایسته است و عزیمت.

مفهوم حق یکی از مفاهیم بنیادی در مباحث حقوقی، دینی و سیاسی و یکی از بنیان ها و اصول دموکراسی محسوب می شود. در دوران مدرن با ظهور متفکران و فلاسفه ای همچون توماس هابز و جان لاک، مفهوم حق از پس زمینه اخلاقی و الهیاتی خودش دور شده و با مفاهیمی همچون آزادی، اختیار و حاکمیت فردی پیوند یافت. از همان زمان بود که دوگانه انگاری و پارادوکس حق تکلیف در ادبیات فلسفی و سیاسی مطرح شد. مفهوم حق در سنت فکری دینی اسلامی هم دارای قدمت تاریخی است و از سوی علمای اسلامی مخصوصا فقی هان مورد توجه قرار گرفته است. مفهوم حق هنگامی که در حوزه عمومی و سیاسی مسلمانان به کار برده می شود با مفهوم حق حاکمیت مردمی که مبنای دموکراسی است ارتباط می یابد و این سوٴال مطرح می شود که در یک نظام دینی که مبتنی بر حاکمیت الهی است جایگاه مردم و حق حاکمیت آن ها به چه صورت است؟ در این پژوهش با بررسی مفهوم حق در دو پارادایم دموکراسی غربی و مردم سالاری دینی، دیدگاه های مختلف فقی هان در باب مفهوم حق مورد بررسی قرار گرفته است. به صورت مجمل می توان دیدگاه فقی هان شیعه را درباره حق حاکمیت مردم و مشروعیت بخشی حضور آن ها، به سه دسته مخالفت مطلق، موافقت مطلق و موافقت مشروط تقسیم کرد.

بیشتر فقی هان بر آن اند که اصل اولی، عدم احترام جان کافر است. از دیدگاه ایشان کافر اگر ذمی نباشد، حربی بوده و در صورت معاهد یا مستامن نبودن مهدورالدم است، هرچند بی طرف باشد. تحقیق حاضر با بازخوانی ادله قرآنی دو دیدگاه مشهور و غیر مشهور می کوشد دیدگاه کلی قرآن را در این باره روشن نماید.
در این راستا ابتدا با توجه به سیاق آیات و تامل در حقیقیه یا خارجیه بودن آیات، مدلول ابتدایی آیات روشن می شود. سپس با تبیین نسبت این دو دسته از آیات نتیجه گرفته می شود که دیدگاه صحیح، احترام جان کافر بی طرف است.