فهرست مطالب

پژوهش های حقوق تطبیقی - سال بیست و دوم شماره 1 (پیاپی 99، بهار 1397)

نشریه پژوهش های حقوق تطبیقی
سال بیست و دوم شماره 1 (پیاپی 99، بهار 1397)

  • تاریخ انتشار: 1397/04/27
  • تعداد عناوین: 7
|
  • مقاله مستقل
  • سید علی رضوی*، سید محمد رضوی، علی اصغر صائمی صفحات 1-26
    تبلیغات مقایسه ای یکی از شیوه های رایج تبلیغ کالا و خدمات تجاری است که بر پایه مقایسه ویژگی های ذاتی چون کیفیت ساخت، مواد اولیه، میزان اثربخشی محصولات و... یا عناصر بیرونی چون قیمت و مدت ضمانت، پایه گذاری شده است. مقایسه مزبور گاه به صورت صریح و با اشاره به نام و علامت تجاری رقیب و گاه به صورت ضمنی صورت می گیرد. ازآنجاکه از یک سو تبلیغات مقایسه ای می تواند در آگاهی بخشی به مصرف کنندگان و حفظ حقوق ایشان موثر باشد و از سوی دیگر ممکن است حقوق رقبای تجاری را تحت الشعاع قرار دهد، نظام های مختلف حقوقی نسبت به این پدیده، رویکردهای متفاوتی اتخاذ کرده اند؛ حقوقدانان فرانسوی و رویه قضایی این کشور در ابتدا به استناد قواعد عام مسوولیت مدنی و قانون منع تبلیغات گمراه کننده، تبلیغات مقایسه ای را مصداق رقابت نامشروع دانسته و آن را ممنوع و مستوجب مسوولیت مدنی و استحقاق مجازات می دانستند. بااین وجود سرانجام با اصلاحات صورت گرفته در قوانین این کشور، مشروعیت این تبلیغات با رعایت شروطی قانونی گردید. در اتحادیه اروپا نیز سرنوشتی مشابه حقوق فرانسه دامن گیر تبلیغات مقایسه ای بوده و پس از ممنوعیت، سرانجام با رعایت حدود و شرایط مقرر در دستورالعمل های مربوطه، مشروع و قانونی گردید. علیرغم امکان پذیرش مشروعیت تبلیغات مقایسه ای به استناد قواعد و اصول کلی حاکم بر فقه مذاهب اسلامی، می توان گفت ضرورت تصویب قانون خاص در این حوزه در نظام حقوقی ایران به شدت احساس می گردد.
    کلیدواژگان: تبلیغات مقایسه ای، رقابت نامشروع، حقوق مصرف کننده
  • علی طهماسبی * صفحات 27-49
    نظر به لزوم ایجاد انگیزه لازم در افراد برای در پیش گرفتن رفتارهای بهینه، بایسته است در کنار ورود مفاهیم و نهادهای جدید در یک نظام حقوقی، نهادهای کلاسیک آن نیز بازخوانی شوند و در مواردی که با نیازهای روز جامعه همخوانی ندارند، اصلاح یا با نهادهای مناسب دیگر جایگزین شوند. تکلیف متعهدله بر الزام متعهد به ایفای عین تعهد در فرض نقض تعهد و اسثنایی بودن حق فسخ، از قواعد حقوقی پذیرفته شده در حقوق ایران است که از کارایی لازم برخوردار نیست و لاجرم باید در آن بازنگری شود؛ زیرا از یک سو مانع ایجاد انگیزه رفتاری بهینه در متعهدله شده، مقابله با خسارت از سوی او را اجازه نمی دهد و، از سوی دیگر گاه وی را در تنگنایی قرار می دهد که برونرفت از آن دشوار است. در مقابل، در حقوق آلمان در فرض عهدشکنی متعهد، به متعهدله اجازه داده شده که جز در برخی موارد، هرگاه از اعطای مهلتی معقول برای اجرای تعهد به متعهد طرفی نبسته باشد، قرارداد را فسخ کند یا بر اجرای قرارداد اصرار ورزد. در حقوق ایران نیز اصلاح قانون مدنی و پذیرش امکان فسخ قرارداد در عرض امکان الزام متعهد به ایفای عین تعهد، می تواند به شیوه مناسب تری به نیازهای جامعه پاسخ داده، انتظارت مشروع و متعارف افراد را برآورده سازد.
    کلیدواژگان: نقض قرارداد، ایفای عین تعهد، ضمانت اجرا، مقابله با خسارت
  • محمدصالح عطار، علیرضا ابراهیم گل * صفحات 51-80
    امروزه در چارچوب مناسباتی که کل یا بخشی از آن خارج از قلمرو دولت-ملت واقع می شود، می توان از انواع مختلفی از تعاملات حقوقی انتظام بخش ارتباطات بشری صحبت کرد. این ارتباطات توسط گروهی از نظریه پردزان ذیل «نظریه حقوق فراملی» تشریح شده است. نظریه حقوق فراملی به مثابه نظریه ای با سابقه نه چندان طولانی از زمان طرح، مسائل و مباحث زیادی را پیرامون خود به همراه داشته است. در این میان ارزیابی چرایی ظهور حقوق فراملی مسالهمساله ای کلیدی و بلکه اولین قدم مهم در بررسی نظریه حقوق فراملی است که مطالعه آن دو مبنای نظری لازم را در همین راستا در اختیار اندیشمندان قرار می دهد.
    از نقطه نظر مبانی نظری ظهور حقوق فراملی می توان گفت که حقوق فراملی متاثر از دو عامل مختلف یعنی تکثرگرایی و جهانشمول گرایی ظهور نموده است که هر دوی این عوامل، پیامدهای جهانی شدن قلمداد می شوند. در این مقاله تلاش بر آن است تا ضمن ارزیابی دو مبانی نظری ظهور حقوق فراملی یعنی تکثرگرایی و جهانشمول گرایی حقوقی، این مسالهروشن شود که چرا حقوق فراملی ظهور نموده است تا ضمن مطلعه علل و عوامل ظهور هنجارهای حقوق فراملی، مبادی و مبانی نظری ذی ربطی که توجیه کننده پذیرش دیدگاه ظهور حقوق فراملی است، مورد مطالعه قرار گیرد و علاوه بر آن، به کمک این مبانی، راه شناخت فرآورده های هنجاری متمایزی که در قلمرو حقوق فراملی ظهور می نمایند قابل شناسایی، فهم و نقد شود.
    کلیدواژگان: مبنای نظری، حقوق فراملی، جهان شمول گرایی، تکثرگرایی
  • حسن علی پور، محمد عیسایی تفرشی*، مرتضی شهبازی نیا، محمود صادقی صفحات 82-106
    جهانی شدن مبادلات اقتصادی منجر به ایجاد راهکارهای متفاوتی جهت تضمین معاملات شده که در این بین ابزار وثیقه که زاییده حقوق آمریکاست نقش بسزایی دارد. اختلافات حاصله از روابط بین المللی ناشی از این قراردادها و عدم همسانی مقررات تعارض قوانین و مکفی نبودن مقررات در این خصوص موجب بروز نظریه نزدیکترین ارتباط در تعیین قانون حاکم گردیده است. در مقررات اخیراتحادیه اروپایی وآمریکا به خوبی بروز این نظریه هویداست. نظریه مذکور به حدی رشد و نمو پیدا کرده است که بعضا به عنوان استثنایی بر اصل حاکمیت اراده هم تلقی می گردد. در مقرره رم یک اتحادیه اروپا، معیارهایی از جمله محل سکونت عادی شخصی که تعهد شاخص را انجام می دهد، محل وقوع مال غیر منقول، محل سکونت توزیع کننده، تعیین شده است. در حقوق آمریکا و به خصوص در مقررات متحدالشکل تجاری آمریکا (ucc) ضمن پذیرش قاعده ارتباط عمده، اصلی ترین معیار را در این خصوص اقامتگاه بدهکار وثیقه، معرفی کرده است. در ماده 968 قانون مدنی ایران نیز به نحوی محل انعقاد عقد ملاک قرارگرفته است، هرچند در قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز قانون مناسب با لحاظ قواعد حل تعارض پذیرفته شده است، لکن اعمال این قاعده نهایتا منجر به اعمال ماده 968 ق.م. می گردد. همچنین آراء داوری بین المللی نیز در برخی موارد پا را فراتر نهاده و نزدیکترین ارتباط را بر اساس عرف تجاری یا قواعد مشترک ملی انتخاب نموده است. تعیین ملاک های دقیق برای ضابطه فوق خصوصا در راستای قطعیت قراردادی امری اجتناب ناپذیر است که در مقاله پیش رو با لحاظ مقررات خاص در زمینه معاملات با حق وثیقه به آن پرداخته می شود.
    کلیدواژگان: حق وثیقه، تعهد شاخص، مقرره رم یک، ارتباط عمده، اقامتگاه بدهکار
  • مهدی محمدی، مهرزاد ابدالی*، پروین اکبرینه صفحات 107-135
    هرگاه فردی به لحاظ رابطه با یک شیء (بنا، حیوان و...) از جمله مالکیت یا تصرف، محافظت از آن را عهده دار باشد و از ناحیه آن شیء خسارتی به وجود آید، مسوول جبران خسارت وارده خواهد بود. منظور از اشیا نیز، در حقوق فرانسه هر موجودی به جز انسان می باشد. براساس قانون مسوولیت مدنی، مبنای مسوولیت مدنی بر پایه تقصیر استوار شده است. در خصوص خسارت ناشی از ویرانی بنا نیز قانونگذار به این قاعده وفادار بوده است. این مسوولیت متوجه شخصی است که وظیفه حفاظت و مراقبت از ساختمان و بنا را بر عهده دارد. معمولا این تکلیف متوجه مالک است مگر این که وی ساختمان را به تصرف دیگری داده باشد، البته در این صورت بعضی از وظایف به متصرف انتقال می یابد. در حقوق فرانسه مبنای مسوولیت در مورد خسارات ناشی از عیب بنا در مورد ویرانی، تقصیر می باشد. مسوولیت مالک حیوان نیز در قانون مدنی ایران مبتنی بر تقصیر می باشد، ولی در قانون مجازات اسلامی مسوولیت هایی دیده می شود، که برای مالک حیوان فرض تقصیر شده است. در حقوق فرانسه مسوولیت مالک حیوان مبتنی بر نظریه حفاظت و نگهبانی (تکلیف مراقبت از حیوان) و به صورت فرض تقصیر است.
    کلیدواژگان: مسوولیت مدنی، شیء، فعل شیء، حفاظت
  • جمشید ممتاز، مسعود علیزاده، شهرام زرنشان * صفحات 135-154
    حقوق بین الملل با هدف جلوگیری از تقویت وضعیت هایی که به دنبال توسل به زور یا نادیده گرفتن حقوق ملل در تعیین سرنوشت آنها ایجاد می شود، تعهداتی را بر دولتهای ثالث تحمیل کرده است. معاهداتی که آنها با چنین دولتهای متجاوزی منعقد می نمایند باید ضامن منافع مردمانی باشد که به طور نامشروع تحت صلاحیت و حاکمیت آنها قرار گرفته اند. در حقیقت در صورت نادیده گرفتن مقررات، این دولتها باید هر آینه انتظار داشته باشند که عمل آنها از سوی محاکم و دادگاه های داخلی و بین المللی به عنوان نقض قواعد حقوق بین الملل انگاشته شده و مسوولیت بین المللی آنها مطرح شود. با این حال این سوال اساسی مطرح است که آیا باید تمامی اعمال یک دولت اشغالگر فاقد اعتبار شناخته شود؟ بدیهی است که چنین نتیجه ای می تواند حقوق اشخاص ثالث را تحت تاثیر قرار دهد. همین نگرانی موجب شده است تا حقوق بین الملل میان اعمال مختلفی که از سوی مقامات غیر قانونی حاکم بر این سرزمین انجام می شود، قائل به تمییز شود. به نظر می رسد آن دسته از اعمال مقامات اداری نیروهای اشغالگر که برای حفظ حقوق مدنی افراد ساکن در مناطق تحت کنترل آنها انجام می شود، محکوم به بطلان نیستند. این امر همچنین در مورد مقرراتی مصداق دارد که به افراد غیر نظامی ساکن در مناطق اشغالی امکان می دهد تا از مزایای همکاری های بین المللی استفاده کنند. آراء محاکم داخلی و بین المللی و رویه بین المللی دولتها اعتبار این اقدامات را به عنوان استثنایی بر عدم صلاحیت دولت اشغالگر پذیرفته است.
    کلیدواژگان: حق تعیین سرنوشت مردم، قاعده آمره، اعمال مقام اشغالگر، اشغال غیر قانونی
  • اکبر میرزانژاد جویباری * صفحات 155-184
    قراردادهای خصوصی مغایر نظم عمومی باطل وبلااثر است اما دادگاه نظم عمومی را باید در کجا جستجو کند. آیا باید فقط در مواردی به نظم عمومی استناد کند که آن نظم منبعث از قانون آمره یا اصول و قواعد کلی مبتنی بر آن است یا می توان نظم عمومی را از منابع دیگر نظیرعرف و عادت، سنت های اجتماعی، اخلاق و شرع نیز استخراج کرد؟ نویسنده در مقاله حاضر این مساله را درحقوق موضوعه و رویه قضایی ایران هم چنین در نظام حقوقی کشورهایی نظیر آمریکا، انگلستان و فرانسه بررسی کرده و به این نتیجه رسیده که باید منبع نظم عمومی را قوانین آمره به معنای عام (منطوق ومفهوم قانون، روح قانون و اصول و سیاست های کلی حقوقی مبتنی برآن) دانست و به نوعی ادغام میان نظم عمومی و قانون آمره قائل شد و از عدم استقلال نظم عمومی از قانون آمره دفاع کرد، لیکن پذیرفت که بر خلاف نظم عمومی، اخلاق حسنه و موازین شرعی دو منبع مستقل کنترل کننده اصل آزادی قراردادی به شمار می رود.
    کلیدواژگان: منبع، اخلاق حسنه، قانون آمره، موازین شرع، اصل آزادی قراردادی
|
  • Seyyed Ali Razavi *, Seyyed Mohammad Razavi, Ali Asghar Saemi Pages 1-26
    Comparative advertising is one of the current methods of advertising goods and services. This method has been established Based on comparing products and services in the essential characteristics such as quality, raw materials, the effectiveness of the product or external elements such as price and warranty period. Comparison can be either explicit by mentioning the name and trademark of a competitor or it can only imply the comparison with other trademark. Different approaches have been adopted in different legal systems in relation to this phenomenon because on the one hand, comparative advertising can be effective in informing consumers and protecting their rights, and on the other hand it may overshadow the rights of other competitors. At first it was the French lawyers and their jurisprudence, that according to the general rules of civil liability and prohibition of misleading advertising Law, consider the comparative advertising as an example of unfair competition and so it was prohibited and punishable. However, eventually french Laws have been reformed and the this kind of advertising – by adapting some legal requirements- became legitimate. in European Union comparative advertising had a similar story and after the ban, eventually with the guidelines issued by the European authorities, in compliance with the limits and conditions set forth in the guidelines, was legitimate. In Iranian Law and Islamic jurisprudence, there is no specific rules on this matter, but according to the general rules of Islamic jurisprudence, comparative advertising can be accepted as a legitimate method of conduct.
  • Ali Tahmasebi * Pages 27-49
    Given the necessity for making incentive to behave optimally, as accepting new concepts and institutions are welcomed, it deserves revise classic institutions and when they do not meet new needs of society, they would be modified or substituted by other good institutions. The promise’s duty in enforcing promisor to perform his obligation in the case of breach and exceptional nature of termination of contract has been accepted in Iran’s law which does not have enough efficiency and it should be revised; because it prevent to induce promisee to optimally behave and to mitigate damage and sometimes places him in a deadlock that he cannot averse. Conversely, in German law, in the case of breaching contract by promisor, and after giving him a reasonable time by promisee, if the promisor does not perform his obligation, the plaintiff can terminate the contract or insist on performing contract. The reform of civil code of Iran in the manner that it would include accepting the termination of contract and specific performance together, could respond to society’ needs and meet individual’s legitimate and reasonable expectations.
    Keywords: Breach of contract, Specific performance, Remedy, Mitigation of damage
  • Mohammad Saleh Attar, Alireza Ebrahimgol * Pages 51-80
    Nowadays we can trace different types of legal regulative interactions when we are talking about all the relationship which is taking place - in part or whole - outside the territory of a nation-state. These communications are described by a group of the theorists Under title of "Transnational Law Theory". The theory of transnational law as a theory with not a long history, has raised many issues. the evaluation of the theorethical basis for the emergence of transnational law and its implications are two important issues in the realm of study of the theory of transnational law, which provides the scholars with the two theoretical foundations necessary in this regard.
    From the point of view of the theoretical foundations of the emergence of transnational law, it can be argued that transnational law has been influenced by two different factors, namely pluralism and universalism, both of which are the consequences of globalization.The theoretical foundations that explain how transnational law is conceptualized, can be regarded as the ones of the most recent theoretical achievements of law, which is an attempt to imprint the Patterns and Designs of transnational law. The richest and most powerful of these theoretical foundations can be considered in the school of legal positivism and legal sociology.
    Keywords: theoretical basis, transnational law, universalism, pluralism
  • Hassan Alipour, Mohammad Issaei Tafreshi *, Morteza Shahbazinia, Mahmod Sadeghi Pages 82-106
    The globalization of economic exchanges has led to different ways of securing transactions, among which the collateral instrument that is the cause of American rights. Although major international exchanges are based on sample contracts, and in practice private international law is fading, the determination of the law governing the contract is still one of the legal concerns of international trade. The principle of the will to determine the law governing the contract is fully accepted. However, it is probable that the contract for the selection of the law will be postponed for various reasons. This has led to the establishment of the closest relationship to determining the law. And in the recent regulations, both within the European Union and in the US legal system, it is well-documented. The theory has grown to such an extent that it is sometimes regarded as exceptional to the principle of sovereignty of will. It is inevitable to set precise criteria for the abovementioned criteria, in particular in relation to the contractual certainty, which are discussed in the forthcoming article in the context of specific regulations in the field of bail-out transactions.
    Keywords: secured right, Closest Connection, conflict of law, Regulation Rome 1, most significant relationship
  • Mahdi Mohammadi, Mehrzad Abdali *, Parvin Akbarineh Pages 107-135
    A person is liable for compensating damages caused by an object (e.g. building, animal, etc.) which is in his/her possession if the that object is under his/her supervision. By objects, In the context of French civil law, it means every thing other than human being. According to Iranian Civil Liability Act, fault is the basis of civil liability. With respect to damages caused by destruction of building, the legislator takes the same viewpoint as well. This sort of liability is imposed on the guardian of building, who is actually the owner of the building as well, unless some one else occupies the given building. Although, some responsibilities are assigned to new occupant, In the law of France, the basis of civil liability for damages, incurred as the result of building destruction, is fault. According to the French Civil Code, Fault is also assumed to be the basis of liability of owners of animal while the owners are strictly considered liable for some sorts of damages within the Islamic Penal Code of Iran. Liability of the owners of animals is based on guardianship theory. in the law of France regarding the fault as the key presumption.
    Keywords: civil liability, property, harm caused by one's property, guard
  • Djamshid Momtaz, Massoud Alizadeh, Shahram Zarneshan* Pages 135-154
    In order to prevent the consolidation of de facto authorities established in a territory following an unlawful use of force and/to contempt of rights of the involved peoples to self-determination, international law imposes obligations to third States. Treaties entered into with the de facto authorities established on such territories on matters concerning them must ensure the interests of the people under their jurisdiction. Otherwise, these states must expect that these treaty relations will be criticized and eventually be denounced by international and national courts. Of the same concern is the origin of the distinction that international law establishes between the different acts of the de facto authorities administering these territories . Administrative acts issued to safeguard the civil rights of the people within their jurisdiction will not be null and void unlike those that seek to allow the population to enjoy the benefits of international cooperation. This is difficult distinction to establish and implement.
    Keywords: unlawful use of force, the right of peoples to self-determination, law of treaties, public interest, act established by de facto authorities
  • Akbar Mirzanezhad Jouybary * Pages 155-184
    Private contracts are void if they contradict public order but where should the courts look for “public order”? should courts only cite “public order’ when the order is arise from imperative acts or general legal principles? Or it can be derived from other sources like customs, social traditions, ethis and shari’a too? This paper will consider this debate in Iranian civil law and jurisprudence and in a comparative study it also have look on other legal systems, namely American, British and French legal systems. This paper concludes that the imperative Laws in a general sense (spirit and concepts behind laws and legal general policies and principles) should be considered source of “public order’ And a synthesis of imperative law and public order should be used instead of believing in independence of public order from imperative law. While ethics and sharia must be accepted as two independent controlling source for the principle of contractual freedom.
    Keywords: source, ethics, imperative act, religious regulations, principle of contractual freedom