تاملی فقهی بر ماده 851 قانون مدنی (شرط زنده متولد شدن حمل برای تملک در وصیت)

قانونگذار در ماده 851 قانون مدنی، وصیت برای حمل را به تبعیت از نظر فقهای امامیه صحیح دانسته است، ولی تملک او را منوط به زنده متولد شدن دانسته است. با بررسی های به عمل آمده، به نظر می رسد در موضوع وصیت، نص صریحی برای اعتبار این شرط وجود نداشته و فقها و حقوقدانان، با قیاس کردن وصیت به ارث و به پیروی از فقهای متقدم، این شرط(انفصاله حیا) را اختیار کرده و آن را وارد قانون مدنی نموده اند. مهم ترین دلیلی که مستند فقی هان و حقوقدانان دراین باره قرار گرفته است، اجماع است که این اجماع، اولا در مورد اصل وصیت برای حمل است و نه شرط زنده متولد شدن حمل و با فرض اینکه این اجماع اثبات شود، این اجماع مدرکی است و اعتبار و حجیتی نزد امامیه ندارد. مضاف اینکه اساسا قیاس و وحدت ملاک از امور مشابه مانند ارث، فاقد مبنای حقوقی و منطقی است و ظاهرا نظریه عدم اشتراط زنده متولد شدن، توجیه پذیرتر است.