نقدی بر مقاله «بررسی فقهی و حقوقی ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی»

در مورد ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی میان اندیشمندان اختلاف نظر وجود دارد. در مقاله «بررسی فقهی و حقوقی ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سکوتی نسیمی، 1395: ش13/129 155) منتشرشده در دوفصلنامه آموزه های فقه مدنی دانشگاه علوم اسلامی رضوی، نگارنده از مواد قانون مدنی و دیدگاه فقی هان و حقوق دانان و رویه قضایی چنین استظهار نموده است که ضمانت اجرای شرط ترک فعل، حق فسخ مشروط له و حق مطالبه خسارت است. این نتیجه با اشکالات مبنایی عمده ای مواجه است؛ زیرا آن گونه که فقی هان بیان می کنند اولا اجرای شرط ضمن عقد الزامی است؛ ثانیا ضمانت اجرای شرط فعل حقوقی منفی یا شرط ترک فعل حقوقی، ایجاد حق فسخ نیست، بلکه باید نسبت به صحت، بطلان یا عدم نفوذ عمل انجام شده بر خلاف شرط، تعیین تکلیف نمود؛ ثالثا شواهدی که به عنوان موٴید بر ایجاد حق فسخ از فقی هان نقل شده، صحیح نیست و هیچ یک از فقی هان قائل به صحت عمل ممنوع نمی باشند. در این نقد با استفاده از منابع دست اول فقهی و با روش تحلیلی، قطع نظر از مباحث موجود در کتب اصولی، با تعمق در راهکارهای متفاوت و البته کارآمدتری که در بیان فقی هان وجود دارد، این گونه نتیجه گیری شده است که بسته به اینکه اذن سابق بتواند منع را مرتفع کند یا خیر، حکم به عدم نفوذ یا بطلان معامله خواهد شد. از آنجا که ایقاعات بر اساس نظر مشهور فقی هان، به صورت غیر نافذ واقع نمی شوند، این تفکیک شامل ایقاعات نمی گردد و ضمانت اجرای ایقاع ممنوع، بطلان آن است.