رویه شورای نگهبان در تعارض نظم عمومی و آزادی ها

همراه با شکل گیری اجتماعات، ضرورت هایی نیز به منظور تامین و تداوم حیات اجتماعی ایجاد می- شود. از جمله این ضرورت ها که لازمه گذار از حالت « طبیعی» به حالت « اجتماعی» است، نظم عمومی است. دامنه نظم عمومی در قوانین اساسی تعیین می شود ولی از آنجا که نظم عمومی مفهومی سیال دارد و نمی توان تمام مصادیق آن را در یک سند تعیین نمود، عملا رویه قضایی مهمترین ابزار برای تعیین دامنه و مصادیق نظم عمومی است. به همین دلیل رویه دادرسان اساسی به عنوان پاسدار قانون اساسی و حقوق و آزادی ها، در تعارض نظم عمومی و آزادی ها، در تعیین دامنه نظم عمومی نقش تعیین کننده ای دارد. رویه دادرسان اساسی در این زمینه را میتوان به سه دسته تقسیم نمود: گروهی از دادرسان اساسی با تکیه بر فردگرایی آزادی ها را اصل قرار داده و آن را بر نظم عمومی مقدم داشته اند. گروهی دیگر با توجه به پیامدهای فردگرایی، با مصلحت اندیشی، نظم عمومی را مقدم بر آزادی ها قرار دادهاند و گروه آخر با تکیه بر عناصر « ضرورت» ، « تناسب» و « مناسبت» در جهت ایجاد تعادل بین نظم عمومی و آزادی ها گام برداشته اند. شورای نگهبان به عنوان دادرس اساسی ج.ا.ا در تعارض نظم عمومی و آزادی ها، در بسیاری از آراء خود به ویژه در پاسخ استعلامات دیوان عدالت و نظارت بر مصوبات مجلس)جز در موارد معدودی در تعارض نظم عمومی و آزادی مالکیت که با تکیه بر موازین شرعی از جمله قاعده تسلیط، آزادی ها را مقدم داشته است(، تئوری مصلحت اندیشی را برگزیده است و با تکیه بر مصلحت، به صورت محتاطانه ای دامنه نظم عمومی را گسترش داده و متقابلا گستره آزادی ها را با محدودیت روبه رو ساخته است. البته پیشینه فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی کشور ما نیز بیتاثیر در این رویه شورا نبوده است.