نشریه پژوهه های فقهی تا اجتهاد
پیاپی 8 (پاییز و زمستان 1399)

حجه الاسلام از ارکان اسلام است که بر هر مسلمان در طول عمر تنها یک بار واجب می‌گردد. تمتع، قران و افراد انواع حج‌اند. از این میان، مشهور فقها خصوص حج تمتع را بر کسی که از مکه دور است و نایی نامیده می‌شود واجب می‌دانند و برای اثبات دیدگاه خود به اجماع، کریمه «ذلک لمن لم یکن اهله حاضری المسجد الحرام» و روایات فراوان معتبر تمسک کرده‌اند. ناکارامدی اجماع و کتاب در این زمینه دور از انتظار نیست. اما آنچه مهم می‌نماید روایات‌اند؛ چه آنکه در مقابل روایات انحصار حج تمتع بر نایی، روایات مستفیض نزدیک به متواتری گزارش شده‌اند که نافی وجوب تعیینی حج تمتع بر نایی بوده و افضلیت حج تمتع را برای نایی اثبات می‌کنند. در جمع میان این دو دسته روایت، چهار وجه بیان شده که عبارتند از: «وجوب تمتع و استحباب قران و افراد بدون کفایت از حجهالاسلام»، «حمل روایات افضلیت بر کسی که حجهالاسلام را به جا آورده»، «افضلیت تمتع مشروع بر افراد و قران مشروع» و «استحباب تمتع و کفایت غیر آن برای نایی». سه جمع نخست با ضعف‌هایی روبه‌رو هستند. در مقابل، برخی از روایات افضلیت تمتع، بر روایات تعین تمتع حاکم بوده، مفسر آنهاست. حاصل این نگاه تفسیری، جواز انواع حج بر نایی و استحباب یا تاکد استحباب تمتع است. 

یکی از ابزارهای مهم و پرکاربرد در بازار مشتقه بورس ایران و جهان، قرارداد آتی است که همواره ابهاماتی در چیستی آن از جهت فقهی حقوقی وجود داشته است. این ابهامات، سبب برداشت ها و قضاوت های گوناگونی شده است. معاهده، شرط ضمن عقد، تعهد معوضه و تعهد ابتدایی حاصل ارزیابی پژوهشگران در زمینه بازشناسی ماهوی این نوع قرارداد است. قراردادهای آتی گاه با قصد جدی طرفین بر تبادل کالا انجام می‌گیرد و گاه طرفین قصد مبادله کالا ندارند و صرفا به دنبال سود هستند. طبعا مشروعیت و الزام‌آور بودن قرارداد آتی بر پایه هر یک از این فرضیه‌ها در گرو شمول دلایل تاسیسی یا امضایی معاملی است. نگارنده طبق هر یک از برداشت‌های چهارگانه، ادله احتمالی اثبات مشروعیت و لزوم قرارداد آتی را در فرض قصد و عدم قصد تبادل کالا مورد نقد و بررسی قرار می دهد. روایات عام و خاص، قانون سلطنت و سیره عقلا اثرگذارترین در این زمینه‌اند. در مجموع می‌توان گفت قرارداد آتی در فرض قصد جدی طرفین بر تبادل کالا، طبق هر چهار برداشت صحیح و لازم است؛ اما در فرض نبود قصد مبادله کالا و توجه صرف به سودآوری، طبق هر چهار برداشت باطل است.

بی‌شک تصرف در ملک دیگری بدون رضایت مالکانه جایز نیست؛ با این حال بسیاری از فقها بر این باورند که تصرف بدون اذن مالک در زمین‌های گسترده و رودهای بزرگ جایز است و در این رابطه به ادله‌ای از جمله «لاحرج» استناد نموده‌اند؛ بدین معنا که شارع به منظور جلوگیری از پیش آمد حرج بر مکلفان، تصرف در زمین‌های گسترده و رودهای بزرگ را اجازه کرده است و در این زمینه، تحصیل رضایت مالکان را لازم ندانسته است. استناد به «لاحرج» در این موضوع در گرو مولفه‌هایی است که نیاز به بازشناسی و ارزیابی دارد. بازشناسی مفهومی حرج و صدق موضوعی آن در موضوع زمین‌های گسترده و رودهای بزرگ، امتنانی بودن «لاحرج» و تاثیر آن در رفع تحریم تصرفات ملکی، گستره شمولی «لاحرج» در رفع واجبات و حرج‌های نوعی و احکام وضعی و نیز اجمال دلیل «لاحرج»، همه در زمینه‌سازی جریان «لاحرج» در زمین‌های گسترده و رودهای بزرگ نقش آفرینی می‌کنند. نویسنده در تلاش است با عنایت به موضوع زمین‌های گسترده و رودهای بزرگ، ضمن آشکار سازی زوایای پوشیده دلیل «لاحرج»، به پاسخی روشن و مبتنی بر ضوابط و مبانی در زمینه جواز تصرف بی اذن در ملک دیگری دست یابد. حاصل آنکه هموارسازی استناد به «لاحرج» در برخی از مولفه‌های پیش گفته در دسترس است و در برخی با صعوبت همراه است و ای بسا جریان «لاحرج» را با مشکل مواجه نماید.

دو طرف قرارداد افزون بر داشتن حیات، عقل، تمییز، بلوغ، اختیار و عدم حجر، باید با التفات، مفاد قرارداد را قصد کرده، انشا کنند. این پرسش وجود دارد که این شروط یا همان اهلیت باید از آغاز تا پایان عقد در دو طرف وجود داشته باشد؟ به طور متعارف، دو طرف از ابتدای ایجاب تا اتمام قبول، اهل‌اند؛ اما با فاصله زمانی میان ایجاب و قبول، موارد گوناگونی یافت می‌شود که اهلیت، تقارن نداشته یا استمرار ندارد. آرای فقها بسیار متفاوت است و حتی یک فقیه در کتابش فتوایی متفاوت از کتاب دیگرش بیان نموده است. تنظیر ایجاب به عقد جایز، قابلیت تخاطب، فقدان قصد جدی، اطلاقات ادله شروط، انصراف عمومات صحت عقود و زوال بقایی اراده با زوال اهلیت، اصلی‌ترین دلیل‌هایی است که فقها بدان تمسک کرده‌اند. نگارنده میان مرحله تشکیل قرارداد و امضای آن و نیز میان اقسام اهلیت تفکیک کرده، ضمن ارزیابی آرا و دلایل فقیهان بدین نتیجه رسیده که موجب و قابل به هنگام فعل خود باید دارای شروطی که بدون آن، اراده صادر نمی‌شود، باشند و استمرار اهلیت در موجب و اهل بودن قابل از آغاز، شرط تشکیل قرارداد نیست، هر چند تصحیح قرارداد در پاره‌ای از موارد نیازمند اجازه ولی، ورثه یا طلبکاران است. هم‌چنین در صورتی که قابل به هنگام ایجاب، فاقد شروط تحقق اراده باشد و موجب بداند قابل در آینده اهل نخواهد شد، قصد جدی ایجاب در نفس موجب پدیدار نمی‌شود.

شطرنج پیشینه‌ای دست‎‌کم دو هزار ساله دارد که در سیر تطور تاریخی اش تحولات کاربردی و ماهوی زیادی در آن رخ داده است و انواع گوناگونی از آن در دل فرهنگ‌های مختلف پدید آمده است. این تحولات تاثیر مستقیمی در استنباط حکم فقهی شطرنج دارد. در این میان یک یا چند نوع از انواع آن فی‌نفسه یا به جهت آلت قمار بودن مورد نهی قرار گرفته‌ است؛ اما بسیاری از انواع شطرنج در زمان صدور نهی مرسوم نبوده است و یا هنوز اختراع نشده است. تسری حکم حرمت به این دست شطرنج‌ها، با چالش‌هایی همراه است. توجه به تفاوت پدیده‌های حقیقی و اعتباری، بازشناسی میزان وحدت و کثرت در پدیده‌ها و تعیین منطق حاکم بر آن در موضوعات احکام شریعت، حاکمیت مقوله اسم‌گرایی یا واقع‌گرایی در ثبوت و سریان حکم شرعی، همه در دستیابی به حکم شرعی انواع شطرنج‌های نوظهور یا غیرمرسوم زمان صدور روایات تاثیرگذارند. البته وجود اطلاقی که بتوان تسری حرمت را بدان مستند نمود آسان نیست؛ چه آنکه روایات تحریمگر شطرنج در فضایی صادر شده‌اند که نوع خاصی از شطرنج مرسوم و معهود بوده است و حتی برخی از آنها در پاسخ به پرسش از حکم شطرنج روایت شده‌اند. با ناتوانی روایات در اثبات تحریم انواع شطرنج راه برای اصول عملی باز می‌شود و چه‌بسا بتوان با تمسک به اصل برایت، جواز برخی از انواع شطرنج را نتیجه گرفت؛ گرچه این نتیجه منافاتی با نیکویی احتیاط ندارد.

از جمله مباحث مطرح در فقه و حقوق مدنی، تعیین معیار ثابت برای شناخت واحد یا متعدد بودن معامله انجام گرفته است. با توجه به اینکه ارکان معامله از موضوع، طرفین و ایجاب و قبول تشکیل یافته، این سوال مطرح می شود که تعدد کدام یک از این ارکان، می تواند به تعدد معامله انجامیده و آثار معامله متعدد را بر آن بار کند؟ با تتبع در منابع فقهی و حقوقی و استقرای نظرات مطرح در این خصوص می توان چهار دیدگاه «تعدد به اعتبار موضوع معامله(عوضین)»، «تعدد بر حسب طرفین»، «تعدد به اعتبار ایجاب و قبول» و «تعدد بر حسب زمان در عقود زمانی» را ضبط و دسته بندی نمود. فقها و حقوقدانان در تعدد معامله به اعتبار تعدد موضوع آن، اتفاق نظر داشته و اختلاف آنان در بقیه ارکان است. به نظر می رسد در این رابطه می توان از عرف استفاده کرد و تعدد تمام ارکان را تاثیرگذار دانست؛ زیرا عرف معاملات چنین اقتضا می کند که تعدد هر یک از رکن ها در متعدد بودن آن موثر باشد. بر این اساس، در مواردی که معامله به واسطه وحدت ارکانش واحد باشد منحل به عقود متعدد نمی گردد؛ بلکه با انحلال یک قسمت از آن، بخش دیگر نیز از بین می رود؛ ولی اگر معامله به اعتبار موضوع، طرفین یا ایجابین یا زمان متعدد شناخته شود فسخ یک قسمت از آن بر بخش دیگر تاثیری نداشته، هم‌چنان باقی است. بر همین مبنا می توان اراده را هم سبب و عامل تعدد عقد دانست. ایقاع نیز با عقد در این زمینه هم‌داستان است.