اثر تشریفات ماهوی و شکلی طلاق بر صحت و بطلان آن

قواعد مربوط به طلاق از جمله قوانین آمره می باشد، که رعایت آن با نظم عمومی در ارتباط است. از این جهت، حاکمیت اراده خصوصی در طلاق محدود شده است. بر اساس فقه، زوج هر زمان که بخواهد می تواند شخصا یا به وکالت، زوجه را طلاق دهد. اما در ماده 1133 اصلاحی قانون مدنی، این مسیر تعدیل شد و مرد صرفا با رجوع به دادگاه و رعایت شرایط مقرر در قانون، حق طلاق همسرش را دارد. طلاق یک ایقاع تشریفاتی است؛ یعنی علاوه بر اراده و اهلیت زوج، تشریفاتی نظیر صیغه طلاق، پاکی زن، و حضور دو شاهد عادل مرد نیز باید وجود داشته باشد. اما نظم عمومی و مصالح اجتماعی ایجاب می کرد که علاوه بر تشریفات ماهوی، قانون گذار تشریفات شکلی نظیر، رجوع به دادگاه، گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق، و ثبت طلاق را تاسیس نماید. ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات ماهوی طلاق، بطلان است. اما در خصوص ضمانت اجرای مدنی تشریفات شکلی، قانونگذار ساکت است. برخی معتقدند، چون طلاق با رعایت مقررات شرعی واقع شده است، عدم رعایت تشریفات بر تشریفات (تشریفات شکلی) باعث بطلان آن نمی شود و فقط ضمانت اجرای کیفری دارد. برخی دیگر معتقدند، قواعد انحلال نکاح از جمله قوانین مربوط به نظم عمومی است، که عدم رعایت آن موجب بطلان طلاق است. در مجموع باید گفت، با توجه به استثناء بودن نظم عمومی در حقوق خصوصی، سکوت قانون گذار را نمی توان حمل بر بطلان طلاق بدون رجوع به دادگاه یا طلاق بدون ثبت دانست؛ زیرا اصل بر صحت و عدم بطلان است. اثر تاسیس این تشریفات همان طور که در آراء دادگاه ها ذکر شده، این است که دعوای اثبات طلاق عادی، قابلیت استماع ندارد؛ زیرا طلاق باید از مسیر خاص قانونی طی شود.