نشریه مبانی فقهی حقوق اسلامی
سال شانزدهم شماره 1 (پیاپی 31، بهار و تابستان 1402)

تحقیق حاضر با عنوان"امکان سنجی توسعه عوامل توارث"، به این موضوع پرداخته است که آیا امکان توسعه موجبات ارث به واسطه نقش اراده در عوامل توارث وجود دارد یا خیر؟پاسخ به این سوال از طریق تبیین نقش اراده درعوامل توارث و بررسی الغاء خصوصیت و نصوص معارض با توسعه عوامل توارث بیان شده است.توسعه عوامل توارث از طریق دو دیدگاه مطرح شده است. دیدگاه اول با نگاه مطلق ارادی و اصل ارادی بودن در اعمال بدین نحو حاصل می شود که ما درعقود که حاصل توافق اراده ها است، می توانیم شرط ارث بری را قراردهیم و بر مبنای دیدگاه دوم که ولاء ضمان جریره را یک عقد حمایتی و مسیولیتی معرفی می کند و این ولاء را از موجبات توارث می داند، هیچ خصوصیتی نداشته، لذا قابل الغاء خصوصیت است و می توان از این طریق حمایت را از موجبات توارث دید و سبب توسعه عوامل توارث شد. در این خصوص مواردی نیز وجود دارد که مصداق این ولاء هستند، ازجمله عقد فرزندخواندگی و فرزند ناشی از اهدای گامت است. در همه این مصادیق نوعی حمایت و مسیولیت دیده می شود. بنابراین درصورت عدم وجود رابطه خویشاوندی امکان درج شرط ارث بری در آنها وجود خواهد داشت.

نهادینه شدن فرهنگ یاری رسانی به شخص در معرض خطر،نیازمند مبانی محکمی است تا بتواند به پشتوانه آنها همیشگی وماندگار باشد.امتناع از یاری رسانی به شخص در معرض خطر مخالف با موازین فقهی وحقوقی و همچنین اخلاقی ومذهبی می باشد و طبق ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین،ترک این وظیفه عام بر اساس مبانی مختلفی جرم انگاری شده وبراساس قاعده« قاعده التعزیر لکل محرم»موجب تعزیر یاری نرسان می شود.پژوهش حاضر به روش توصیفی وتحلیلی وبا هدف بررسی و شناخت مبنا ومرجعی که به واسطه آن،شخص ملزم به حفظ جان دیگری می شود، به این سوال می پردازد که مهمترین مبانی وسرچشمه هایی که حکم به وجوب یاری رسانی را ضروری دانسته کدامند؟امتناع از یاری رسانی به شخص درمعرض خطر از مبانی مختلف حقوقی ازجمله تعاون اجتماعی،احترام به حق حیات طبیعی،اندیشه های سودگرایانه ،اراده دولت ها و انگیزه های اجتماعی سرچشمه می گیرد .از مبانی فقهی نیز می توان به قاعده های فقهی«اعانت بر اثم»،«قاعده لاضرر»،«قاعده التعزیر لکل محرم» و امر به معروف و نهی از منکر اشاره کرد.همچنین می توان با توجه به آیه«إن الله یامر بالعدل و الإحسان »،احسان در معنای لغوی آن را نیز بعنوان یکی از مهمترین منابع فقهی لزوم یاری رسانی به شخص دیگری بر شمرد. یافته های پژوهش،جایگاه امداد ونجات واهمیت وضرورت یاری رسانی به شخص مضطر را در فقه بیان می کند.و از آن جایی که فقه مهمترین منبع حقوقی محسوب می شود لذا جرم انگاری این مورد در ماده واحده از منبع فقهی تغذیه می شود.

حقوق والدین از جمله ولی طفل و کودک از جهت مصلحت اندیشی ضوابط و اختیاراتی را برای آنان در نظر می گیرد که ممکن است نوع استفاده از این اختیارات سبب تضییع حقوق کودکان نیز شود. از آن جمله است حق تنبیه کودک. در حقیقت حق مصلحت طفل در قانون مدنی برای ولی در نظر گرفته شده است در حالی که در بند ت ماده 158ق.م.ا. حق تنبیه کودک را برای ولی و سایر سرپرستان قانونی را از منظر تادیب و محافظت که نوعی تفسیر موسع از رعایت مصلحت است به رسمیت شناخته است. بنابراین این دوگانگی مبنا شناسی حق تادیب و اقدامات ولی از جهت رعایت مصلحت می تواند موجب سوء رفتارهایی نسبت کودکان علی الخصوص توسط سایر سرپرستان غیر ولی به شمار آید. بنابراین در پاسخ به این پرسش که آیا رعایت مصلحت که ضابطه مدعی و منکر و مصادره به نفع ولی و سرپرست در این مقام می باشد، شامل حال سایر سرپرستان قانونی نیز می شود یا آنکه تفسیر مذکور صرفا در حیطه اختیارات ولی است و سایر سرپرستان برخلاف مدعی و منکر ذکر شده باید رعایت مصلحت مورد نظر را اثبات نمایند. در این طریق با جستاری که در تحلی آراء و منابع معتبر فقهی صورت پذیرفت؛ نظر بر مورد اخیر یعنی افتراق سیاست اثباتی قضایی در خصوص سایر سرپرستان نسبت به ولی باید در نظر گرفت. از طرفی اصل تفسیر مضیق و حمایت از متهم در جریان امر کیفری مخالف چنین تفسیری است و از طرفی دیگر لزوم پایبندی به مبادی اسلامی و میزان ولایت تشریعی لزوم ترجیح پایبندی به مبانی اسلامی مسیله و تبعیت اثر از مبنا را مجری جریان ترجیح می باشد. یافته این پژوهش ناظر بر مورد اخیر و لذا به عنوان نوآوری این پژوهش می باشد. در نهایت اصلاح ماده 9 حمایت و ماده 158 قانون مجازات اسلامی پیشنهاد میگردد.

این مقاله به شماری از مبانی و مفاهیم فقهی و اسلامی می پردازد که به موجب آنها جرم زدایی مجاز یا ‏حتی ضروری می شود. تاکید آموزه های اسلامی بر مداخله کمینه در حقوق و آزادی های شهروندان و بویژه عدم ‏دخالت در حریم خصوصی آنان، ضرورت توسعه خیر و فضیلت از راه‎ هایی جز الزامات قهری و بیرونی، لزوم ‏مشروعیت و مقبولیت نظام عدالت کیفری و ضرورت توجه به یافته های تجربی حاصل از جرم انگاری بویژه یافته هایی که بی فایده گی جرم انگاری را اثبات نماید از جمله بنیادهایی است که جرم زدایی در زمینه های غیرضرور را ‏ایجاب می نماید. البته برابر مبانی اسلامی، جرم زدایی از برخی رفتارها زیر تاثیر ملاحظات عملی هرگز به معنای ‏قبح زدایی از اعمالی که شرعا ناروا قلمداد شده است نخواهد بود. آنچه برابر متون اسلامی قبیح قلمداد شده -خواه از ‏جنس فعل باشد یا ترک فعل- قابل قبح زدایی نیست. اما از آن جا که جرم انگاری و جرم تابع مصالح و ملاحظات ‏عملی متعددی است هر عملی هرچند قبیح ضرورتا جرم قلمداد نمی شود. به علاوه، مبارزه با پدیده های نابهنجار به ‏جرم انگاری یا اصرار بر جرم نگاه داشتن یک رفتار نامطلوب منحصر نیست.‏

چکیده مسیله غنا از دیرباز در فقه شیعه مورد بحث بوده و دیدگاه های گوناگونی درباره آن مطرح شده است. گرچه فقهای عامه غنا را فی نفسه حرام نمی دانند، بلکه معتقدند که باید با محرمات دیگر مقارن باشد؛ اما فقهای شیعه فی الجمله بر حرمت فی نفسه غنا ادعای اجماع کرده اند. تنها اختلاف نظر بین فقهای شیعه، در این مسیله است که آیا همانگونه که عده ای از فقیهان به آن قایل هستند، غنا در کلام حق هم حرام است، یا اینکه غنا حتما باید در کلام لهوی باشد، آنگونه که برخی دیگر قایل به آن هستند. در این میان، برخی از فقهای متاخر مانند محدث کاشانی در وافی و محقق سبزواری در کفایه الاحکام قایل شده اند که غنا فی حد ذاته حرام نیست؛ این عده در بیان اختلاف نظر خود، ادعا می کنند که روایات ناهی از غنا، منصرف به متعارف غنا در آن زمانی بوده که مقارنات حرامی وجود داشته است؛ مانند زمان بنی امیه و بنی عباس که زن ها در حضور مردها و در قالب کلمات باطل غنا می خواندند و از آلات ملاهی نیز استفاده می کردند

قاعده لاضرر، یکی از قواعد مهم و آمره فقهی است که در موضوع و محمول به نحو توسیع و تضییق حکومت واقعی دارد یعنی موضوع و حکم ضری را واقعا و نه ظاهرا برمی دارد. چه در قول نفی ضرر یا نهی از ضرر، چه شرعی یا حکومتی. در اسناد رسمی لازم الاجرا -که به تجویز قانونگذار بدون نیاز به طرح دعوا در دادگاه، مبادرت به اجرای مفاد سند میگردد- حکم ضرری طی فرایندی مرفوع خواهد بود. بدین نحو که درصورت محرز بودن ورود ضرر حاصل از نفس عملیات اجرایی به محض اعلام هریک از طرفین و یا ثالث ، قابل رسیدگی در اداره ثبت محل ، سپس در هیات نظارت است. این فرایند رسیدگی به اعتراض، ترجمان حاکمیت لاضرر است که از سوی قانونگذار بلحاظ اعتباربخشی به اسناد رسمی لازم الاجرا و در راستای اهدافی که در رسمیت بخشی به اسناد مطرح است بدون نیاز به طرح دعوا در دادگاه، به ادارات ثبت واگذار شده است. در هر حال به حکم رای هیات عمومی دیوان عالی کشور امکان تظلم به دادگاه و شکایت از تصمیم قطعی هیات عالی نظارت به قوت خود باقی خواهد بود.

یکی از مهم ترین نقشها و کاربردهای نظریه منطقه الفراغ کاربرد آن در تدوین و تشریع قوانین است. مقصود از منطقه الفراغ منطقه ای است در شریعت که خالی از حکم الزامی ثابت است. بر طبق این نظریه حاکم اسلامی در منطقه ای که خالی از احکام الزامی ثابت است به تشریع قوانین می پردازد. این تحقیق با روش توصیفی تحلیلی به واکاوی ظرفیت و کاربست نظریه منطقه الفراغ در تدوین و تشریع قوانین می پردازد. طبق نظر اهل تسنن مصلحت به عنوان منبعی برای تشریع احکام و قوانین است. در حالی که طبق نظر عالمان شیعه مصلحت موضوعی برای تغییر احکام است و در منطقه فارغ از حکم با لحاظ مصلحت می توان به تدوین قوانین پرداخت. با استقرایی که در مبانی حقوق معاملات در تجارت و معاملات ساده و قراردادهای نوین حقوق اداری صورت گرفت، منطقه فراغ قراردادهای تجاری، نفع تجارت و نه تجار، منطقه فراغ معاملات ساده، عدالت محوری و نفع طرفین، منطقه فراغ قراردادهای حقوق اداری، نفع عمومی در جایی که تصدی گری دولت در نهاد معامله کننده وجود دارد و ذکر مصلحت در خصوص قرارداد نهادی که حاکمیت دولت است، معرفی شده و مجموعا به عنوان دستاورد نوآورانه این پژوهش معرفی می گردد.

قانونگذار در ماده 91 قانون مجازات اسلامی، حکمی مقرر کرده که از جهاتی، قابل دفاع ولی از جهاتی، قابل رد است. جهات عدم قبول این ماده، اهمیت بیشتری دارد و کارکردهای مثبت آن را با چالش مواجه کرده است. از جهات قابل انتقاد می توان به اسقاط دو مجازات حد و قصاص به شرط اثبات شبهه در رشد و کمال عقل در مجرمان بالغ زیر 18 سال و دوم امکان سقوط این دو مجازات، فقط در مورد مجرمان بالغ زیر 18 سال اشاره کرد که با نگرشی واقع بینانه، دلیل منطقی برای هیچ یک، نمی توان یافت. اما در مورد پذیرش این ماده می-توان گفت که قانونگذار، وجود شبهه در رشد عقل را دلیل بر عدم تمییز و ادراک در مجرمان بالغ زیر 18 سال دانسته و بر همین مبنا، سقوط مجازات را نسبت به آن ها ممکن دانسته است. در ارتباط با جهت اخیر، این سوال مطرح می شود که آیا حکم این ماده را بر اساس این جهت، می توان نسبت به مجرمان دچار اختلال نسبی قوه تمییز، تسری داد یا خیر؟ این مقوله، از حیث فقهی و حقوقی، قابل بررسی است. به نظر می رسد چنانچه فلسفه تصویب این ماده را اثبات شبهه در رشد و کمال عقل مجرم بدانیم، باید گفت هیچ یک از دو جهت رد حکم این ماده که مورد اشاره قرار گرفت، خصوصیتی ندارند و لذا حکم مقرر در این ماده، نسبت به همه مجرمانی که دچار اختلال نسبی قوه تمییز و ادراک هستند، قابل تسری است و بنابراین، نسبت به مجرمانی که دچار این وضعیت هستند، باید فرض را بر عدم تحقق مسیولیت کیفری و عدم امکان تعیین و اجرای مجازات، خواه حد و قصاص و خواه دیگر مجازات ها گذاشت. گفتنی است نوع نوشتار، بنیادی، رویکرد آن، توصیفی-تحلیلی، روش انجام آن، مطالعه کتابخانه ای و ابزار گردآوری اطلاعات در آن نیز فیش برداری است.

شمول قاعده لاحرج بر فرض «حرج استقبالی» اعم از یقینی و احتمالی، دارای آثار مهمی در مسایل فقهی و حقوقی است. با این حال در منابع فقهی بحث مفصل و مستقلی دراین موضوع صورت نگرفته است. در برخی موارد انسان با موضوعاتی مواجه است که در صورت عدم چاره اندیشی، در آینده موجب مشکل یا مشکلات طاقت فرسا گردیده به گونه‎ای که راه گریزی برای آن متصور نیست حال سوال این است که در چنین مواردی آیا می توان با استناد به حرج استقبالی حکم فعلی را رفع کرد؟ مطالعه حاضر که با روش تحلیل انتقادی منابع فقهی را مورد ارزیابی قرار داده نشان می دهد دو قول عمده در این زمینه مطرح است طبق یک دیدگاه استناد حرج متوقف بر صدق فعلی حرج است و طبق دیدگاه دیگر حرج استقبالی نیز موضوع قاعده حرج بوده و رافع حکم الزامی است. استواری هر دیدگاه بر ادله متعدد یکی از چالش های حل این مسیله است. از منظر نگارندگان برای حل این مسیله حرج استقبالی یقینی از حرج استقبالی احتمالی باید تفکیک یابد. در حرج استقبالی یقینی ادله رفع حرج از استواری بیشتری نسبت به ادله عدم رفع برخوردار است ولی حرج استقبالی احتمالی دارای تفصیل بین شدت و ضعف احتمال است.

اهمیت موضوع رسانه ها در عصر کنونی بر کسی پوشیده نیست. در دنیای امروز رسانه ها به عنوان یکی از ابزارهای مهم و پرنفوذ در زندگی مردم و فکرو اندیشه آنان محسوب می گردد. گسترش رسانه ها و استفاده بشریت در عرصه های گوناگون از آن، سبب شده است تا یکی از چالش های مهم در قرن اخیر باشد. نبود قوانین مستحکم در حوزه های مختلف رسانه ودرنوردیدن اخلاق و حریم های انسانی در رسانه ها، دولت ها را برآن داشته تا بصورت جد در حوزه قانونگذاری در امر رسانه تجدید نظر کنند. حال سوال این است که اگر توسط رسانه ها ضرر و زیانی متوجه شخصی گردد چه کسی مسیول جبران خسارت است؟ از آنجا که در ایران قوانین و حقوق موضوعه برگرقته از مبانی اسلامی است. با توجه به خسارت هایی که برخی از رسانه ها به حقوق افراد می زنند این پژوهش به روش توصیفی - تحلیلی کوشیده است تا مبانی فقهی مسیولیت مدنی رسانه ها به منظور اتخاذ تصمیم صحیح دولت اسلامی در امر قانونگذاری بررسی کند. 

ورشکستگی به معنای عدم امکان پرداخت دیون توسط تاجر می باشد. بحث ورشکستگی تاجر اعم از ورشکسته به تقصیر یا تقلب یکی از مباحث مهم در حیطه تجارت است. احصاء مواردی از مصادیق ورشکستگی به تقصیر در ماده 541 قانون تجارت دال بر اهمیت این موضوع است. به محضی که تاجر ورشکسته شد، با صدور حکم تاجر محجور تلقی می گردد و حق دخالت در اموال ودارایی های خود ندارد. مسیولیت مدنی تاجرورشکسته نسبت به سهام داران یا طلبکاران برکسی پوشیده نیست. و طبق قاعده کلی تاجر مسیول است مگر اینکه بتواند ادله ی بر رافع بودن مسیولیت مدنی خود ارایه دهد و اثبات کند.این پژوهش به روش توصیفی - تحلیلی و با استفاده از منابع کتابخانه ی، مبانی فقهی - حقوقی مسیولیت مدنی تاجر ورشکسته به تقصیر را بررسی کرده است. دراین میان مبانی حقوقی از قبیل: نظریه تقصیر، نظریه خطر، نظریه مختلط، نظریه تضمین حق، ودر میان مبانی فقهی، آیات قرآن کریم و قواعد فقهی ازقبیل: اتلاف، لاضرر و احترام موید مسیولیت مدنی وضامن بودن تاجرورشکسته می باشند.

ماهیت فقهی خنثی در تعلق احکام بر این خنثی تاثیرگذار خواهد بود. برخی از فقها برای خنثی طبیعت ثالثه در نظر گرفته اند؛ نتیجه این مبنا عدم اجرای هیچ گونه حد ارتداد فطری بر خنثی خواهد بود، اما این نظر در مقابل مبنای مشهور فقها قرار دارد که جنس انسان را محصور در مذکر و مونث دانسته اند. سه قول دیگر موجود دراین خصوص، یعنی قول الحاق خنثی در مجازات ارتداد فطری، به زن یا مرد یا تخییر در اجرای یکی از آن دو حد، بر مبنای نظر مشهور است؛ این در حالی است که مبنای انحصار جنس انسان در مذکر و مونث بودن موردانتقاد بوده و اشکالات متعددی بر آن وارد است. قدر متیقن این اشکالات، ازبین رفتن علم اجمالی به مرد یا زن بودن خنثی و درنتیجه فقدان مبنای استوار برای هر سه قول پیش گفته، خواهد بود. در این نوشتار، نگارندگان ضمن بررسی اقوال فقها، به این نتیجه دست یافته اند که فارغ از پذیرش هریک از مبانی پیش گفته، اعمال هریک از حد ارتداد فطری زن یا مرد بر خنثی با مشکل مواجه بوده و درنتیجه نظر مشهور فقهای امامیه که خنثی را در ارتداد فطری ملحق به زن می دانند، موردنقد است. بلکه عمل او مشمول قاعده «التعزیر لکل عمل حرام» خواهد شد.